Page 257 - 第七屆原住民族傳統習慣規範與國家法制研討會論文集

肆、 原住民族狩獵文化與實定法之調和

一、 習慣納入國家法
將習慣納入國家法這樣的觀念，在民事法上並不陌生。首先，民法第 1 條即
已明定民事，法律所未規定者，依習慣；無習慣者，依法理。亦即在民事事件的

處理上，為社會所長期踐行且在成員間具有拘束力之慣行，即可能作為「習慣法」
用以補充成文法之不足。而民法第 709 條之 1 至之 9 所規範之「合會」，則是直
接將民間長期踐行的資金互助習慣成文法化，成為民法債編所規範的契約類型。
此外，如民法物權編所規範之「最高限額抵押權」、「營業質權」，以及「祭祀公

業條例」之制定，均是將臺灣社會上常見之習慣規範作為國家實定法的典型。
在刑事領域，罪刑法定主義（沒有法律就沒有刑罰）之要求導出「習慣法禁
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止原則」，亦即「不得以習慣法來創設或加重罪名或刑罰」。 但若是作為減免刑
罰之事由，由於現代刑法普遍接受實質違法性觀點，除了法定阻卻違法事由以
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外，也承認法定以外之阻卻違法事由，學說上稱超法定阻卻違法事由。 因此，
除了實定法所明定之阻卻違法事由外，也可能有來自習慣法、法理之阻卻違法事
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由。 但此種超法規阻卻違法事由，容易造成刑事司法的不確定性，且降低判決
的可預測性，在實務上甚少運用。目前最常討論到的超法規阻卻違法事由，乃「得

被害人承諾之行為」、「義務衝突」及「可容許之風險」（包含「信賴原則」）。
不過，由於超法規阻卻違法事由在司法實務上的接納及運用程度非常低，又
要援引習慣法作為超法規阻卻違法事由，幾乎可以說是不可能。因此，要將習慣
納入刑事法中，最立竿見影的方式就是成文化，直接將習慣行為除罪或明定為阻
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卻違法事由。
二、 原住民族狩獵習慣納入國家法
（一） 現今原住民族狩獵習慣
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是否將習慣其納入國家法律體系中，是一種價值判斷。 尤其當該習慣可能
與其他國家保護法益或國家義務相衝突時，兩者間之調和、消長是在所難免，這
也是此時價值判斷的困難之處。
從憲法增修條文第 10 條、原住民族基本法乃至於經濟社會文化權利國際公
約等規範來看，我們希望呈現的面貌，是個包容不同文化、追求多元價值觀的平

等社會。我們既然承諾要建立一個多元文化的社會，就無從迴避這樣的難題。國
家有義務從多元文化的角度去建立法律制度，如此一來，依循該法律制度所產生
的社會面貌，才有可能是多元的。

32 林鈺雄，《新刑法總則》，2006 年 9 月，頁 40。
33 蔡墩銘，《刑法精義》，2005 年，頁 164 以下，轉引自林鈺雄，註 32 書，頁 213。
34 林鈺雄，註 32 書，頁 220。
35 相同見解：王泰升，〈在法學與國家法中看見原住民族法律〉，《政大法學評論》，第 134 期，
2013 年 9 月，頁 32。
36 王泰升，〈論臺灣社會上習慣的國家法化〉，《臺大法學論叢》，第 44 卷第 1 期，2015 年 3 月，
頁 37。

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