Page 298 - 第七屆原住民族傳統習慣規範與國家法制研討會論文集

中。因而，近代法學展開對概念法學之批判，其中則有著眼於「法之歷史性、社

會學研究」：強調法規範是從民眾的生活中所生成，而生活當中文化圈的多樣性，
法規範之制定往往因為法系統外之政治、經濟、人的心理等社會因素以及法律規
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範於歷史中之多樣性 。爰此，法規範制定時若已充分地考量社會當中主流、非
主流的價值、多元文化的經驗脈絡，立法者制定出完美的法律規範，則裁判者應

當忠實地闡述法條、適用法律；反之，若立法者制定法律時並未有基於充分地考
量非主流的價值、多元文化的經驗脈絡，或者因時代的變遷，法律制定與憲法上
要求之人權保障相悖、或與社會結構脫節時，司法系統之裁判者應有必要將非主
流的價值、多元文化的經驗脈絡納入考量。

二、實證研究的經驗反饋
而非主流所呈現之價值觀背後的經驗脈絡與「實證」一詞關係密切，「經驗」
重視的是透過人們感官與親身力行之知識才是社會得以依賴與實現，而「實證」

（empirical）係基於觀察或實驗所得之事實與證據（含定量與定性之資料證據）
。雖實證研究與法釋義學之差異，向來被認為：相較於傳統法釋義學，「實證主
義」論者係對於真實世界觀察所蒐集而得之資料（如：訪談或問卷所得第一手、
當代資料，不排除歷史資料、二手資料）加以分析、論證，進而完成研究，利用
系統化、科學化之資料收集與分析，加以驗證真為以理解真實情狀，其中研究方
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法又大約可分成質性研究、量化研究 。不過，觀察前揭法釋義學發展脈絡，可
悉近代法學中，實證研究和法釋義學並非是截然對立，國內學者已有提及：法釋
義學其實也帶有「經驗面向」之需求，亦即在(1)「認識及描述有效的法律」層
面，不僅是將法律體系視為規範體系，有系統地整理法源依據或者僅是說明法典
規定、司法裁判的彙編，而是將法律體系視為「程序體系」（legal systems as

systems of procedures），即制定、適用、解釋及實施法律過程，第一種方式：將
程序體系當作是說理論證的過程，然後去描述這個過程的參與者（如：立法者或
法官）基於什麼樣的理由或論據去制定、適用、解釋規範；第二種方式：關注程

序體系當中制定、適用、解釋規範的制度性行為（立法、司法、行政行為），並
試圖說明哪些因素會影響這些制度性行為，及特定立法、司法或行政行為產生什
麼的效果影響，基本上是將法律制定與適用視為一連串經驗事件所組成之因果鏈
的一環，主要的理論興趣在於推論出立法、司法或行政行為作成的原因，並觀察

或預測這些行為導致的後果，而制度性行為隻影響及結果，涵括了法律規範（制
定法、行政行為、司法判決）之實效（如：法律規範是否被適用或遵守、被適用

史觀點探究立法者意思的歷史解釋，直至今日德國之「評價法學」繼承利益法學之立場，法官
只有在「唯一正確答案的訴求」，才受到拘束，但從 Larenz 之評價法學相當注重法官對於法律
漏洞填補的角度觀察，評價法學並非是回到法官是涵攝機器的過時論述，而是追求法體系同時
兼顧個案正義。請參照笹倉秀夫，「実定法的原理に関する総合的考察」，第 54 頁、第 57 頁至
、第 58 頁，早稻田大学研究成果報告書，2007 年 5 月；黃舒芃，「變遷社會中的法學方法」，
第 49 頁至第 50 頁，元照，2009 年。
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笹倉秀夫，前註文，第 50、56 頁。
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劉尚志、林三元、宋皇志，「走出繼受、邁向立論：法學實證研究之發展」，第 9、10 頁，科技
法學評論第 3 卷第 2 期，2006 年。

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