Page 358 - 第七屆原住民族傳統習慣規範與國家法制研討會論文集

族能依據其傳統及習慣為有效的諮商所必要而制訂的立法、行政或其他措施程序；

5. 關於事前的環境及社會影響評估；以及 6. 關於任何對原住民族財產權擬產生
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限制，特別是在原住民族領域內或可能影響其領域的發展或投資計畫。
針對國家對諮商義務之實施，聯合國關於原住民族人權特別報告員之報告
認為，國家對於原住民族權利之保障，包括與原住民族在其權利被影響前的諮商

責任，這項國家的責任不能透過委託給私人公司或其他主體來規避。並且此義務
應盡早在所有決策過程中實施，不應在國家授與私人公司進行開發許可後才進行。
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因此，此諮商義務應由國家直接履行，不可委由其他機構或主體進行，更不能
直接或間接，對於享有諮商權之原住民族在諮商前或諮商間施以任何形式的壓迫

或威脅。另外，就諮商之具體實施，並無任何特定之模式，國家應針對個案中所
涉原住民族的文化、傳統及習俗之特殊狀況，以尊重之態度規劃諮商模式。
依前述規範原住民族諮商權之實現，應有以下內涵：
（一）透過具代表性之機關：在展開諮商前，原住民族社區或部落應先確認其代

表機關，倘若此機關是由原住民族自己所展開的程序所產生之結果，其代
表性才告完備。如果適當的諮商程序並非由原住民族發展，以及部落機構
與組織並未由被影響之社區真正的代表，將不符合 169 號公約諮商權的規
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範意旨。 因此，國家不得依法律規定，自行指定或為原住民族安排諮商
程序之代表。
（二）對原住民族機構發展之支持及提供必要資源：本權利實施過程最常見的障
礙 ， 係原住民族部落與社區與政府或企業進行諮商過程中，所處的資訊及
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資源不對稱地位，以及因此所導致的協商地位不平等。 當原住民族的自
我治理機制的合法性、能力及資源基礎，在歧視性的歷史過程已受到損害，
而原住民族與國家之關係已經不對稱的狀況下，更是需要對原住民族之治
理機制在與政府展開諮商程序前給予協助及提供必要資源。
（三）在善意及適合具體狀況的形式下進行：諮商必須在互信的氣氛中進行，政

府方面就此應該承認原住民族機構的代表性、努力達成協議、進行誠摯及
建設性的磋商、避免不當遲延、遵守已締結協議並善意適用之，此外對原
住民族應給予足夠之時間，以使其決策機制能完整運作，並有效地在符合
其文化及社會傳統的方式下參與決定。

（四）透過適當程序：舉辦一般的公聽會程序，並不足以認為是完整的適當程序，

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Inter-America Court of Human Rights, Case of Saramaka People v. Suriname. Interpretation of the
Judgment of Preliminary Objections, Merits, Reparations and Costs. Judgment of August 12, 2008.
Series C No. 185, para.16. And Inter-American Court of Human Rights, Case of the Saramaka
People v. Suriname. Preliminary Objections, Merits, Reparations and Costs. Judgment of November
28, 2007. Series C No. 172, para. 194 (c).
27 Human Rights Council, Report of the Special Rapporteur on the situation of human rights and
fundamental freedoms of indigenous people, A/HRC/12/34, 15 July 2009, para. 54.
nd
28 Governing Body, 282 Session, November 2001, Representation under article of the ILO
Constitution, Ecuador, GB. 282/14/2, para. 44.
29 Alex Page, ‘Indigenous Peoples’ Free Prior and Informed Consent in the Inter-American Human
Rights System,’ 4(2) Sustainable Development Law & Policy, p. 19 (2004).

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