Page 364 - 第七屆原住民族傳統習慣規範與國家法制研討會論文集

律一般原則地位，國家基於對原住民族文化及文化認同權之尊重，亦可衍生出對

原住民族諮商權所生之自由、事前及被告知同意權之義務；第四、關於諮商程序
之進行，應具備文化適當之程序進行，亦即國家不應以單一模式，而應尊重系爭
原住民族之傳統及文化所形成之代表模式所個別建構出之諮商程序，而諮商之過
程中亦不可有騷擾、施壓相關原住民族，或對其中之成員進行分化之違反善意原

則之行為；第五、國家不應將諮商之責任，透過委託私人公司進行；第六、法院
認為厄國怠於履行與原住民族之諮商義務，令開發行為在原住民族傳統領域所造
成之破壞，即是不尊重原住民族對其領域及土地的傳統權利，原住民族之成員在
此過程因其傳統活動、文化儀式遭到干預與破壞，這也會連帶造成對原住民族其

他權利之侵害，如文化認同權及文化遺產權。

肆、 國家對原住民族諮商義務在我國之實踐

一、原住民族諮商權在國內法之規範內涵

我國在 2009 年批准了「兩項人權公約」，並制訂施行法將公約的權利保障
規範於我國國內法中進一步實施，兩項人權公約第 1 條所規定的民族自決權規範
藉此亦成為我國國內法之一部，而應為各級政府機關積極適用與保障。然而，在

此之前我國憲法增修條文之原住民族條款，已實質將自決權之精神帶入我國憲法
架構。
我國憲法增修條文第 10 條第 11 項規定：「國家肯定多元文化，並積極維護
發展原住民族語言及文化。」第 12 項規定：「國家應依民族意願，保障原住民族

之地位及政治參與，並對其教育文化、交通水利、衛生醫療、經濟土地及社會福利
事業予以保障扶助並促其發展，其辦法另以法律定之。…」此二項規定本質上，係
將國際法當中對原住民族自決權保障理念在憲法中體現，亦即在肯定多元文化之
價值下，國家不僅應積極發展原住民族文化，更應依原住民族意願，促進及保障

原住民族之經濟土地及其他重要權益，因此對於原住民族之經濟土地政策規劃及
措施研擬，不能僅由國家單方面制訂，而應在制訂過程對原住民族進行諮商或使
其實質有效的參與其中。使原住民族在任何可能影響其經濟及土地權利的政策或
措施研擬過程中，參與在其中或受諮商並在其同意下進行，始可言在「依原住民

族意願」下自我決定其經濟及土地發展之實現自決權。為落實此理念所制訂的原
住民族基本法，在第 14 條及第 31 條將依原住民族意願，作為制訂經濟政策及存
放有害物質之前提，原住民族基本法第 14 條：「政府應依原住民族意願及環境
資源特性，策訂原住民族經濟政策，並輔導自然資源之保育及利用，發展其經濟

產業。」第 31 條：「政府不得違反原住民族意願，在原住民族地區內存放有害
物質。」就原住民族之生活方式，政府應予尊重，第 23 條規定：「政府應尊重
原住民族選擇生活方式、習俗、服飾、社會經濟組織型態、資源利用方式、土地
擁有利用與管理模式之權利。」

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