Page 366 - 第七屆原住民族傳統習慣規範與國家法制研討會論文集

二、關於原住民族諮商權之案件探討

原住民族基本法自 2005 年施行至今，直接涉及獲當事人主張第 21 條的案
件，令人感到訝異地僅有 2 件。其中第一件係案由為塗銷所有權移轉登記之臺灣
高等法院 100 年上字第 57 號判決，本案主張一筆屬原住民保留地之系爭土地，
自民國 17 年起由其父親占有使用，並在民國 50 年將此筆土地無常借貸交通部公

路總局無償使用，並約明嗣後應將系爭土地連同房屋一併歸還。但待公路總局使
用系爭土地完成後，未將系爭土地歸還，因該筆土地經認定為國有土地，而在民
國 88 年 11 月 10 日被登記為被上訴人（原住民族委員會）。因此，上訴人主張
系爭土地未被歸還而被登記為被上訴人之事實，此相關過程完全未受諮詢而構成

原住民族基本法第 21 條，並依民法第 464 條、第 772 條規定，主張塗銷系爭房
屋及土地所有權登記，回復登記為上訴人所有。針對上訴人所主張違反原住民族
基本法第 21 條，法院審酌後認為：「然系爭房屋係於該法制定前所興建，且非
游萬方或上訴人所有，被上訴人與渠等間復無使用借貸契約關係，業如前述，自

不因被上訴人於 88 年 11 月 10 日登記為系爭房屋之管理者，即有違反原住民族
基本法第 21 條規定可言。本件上訴人未能證明兩造間就系爭房屋存有使用借貸
契約關係，且上訴人主張被上訴人違反原住民族基本法第 21 條規定亦非可採，
，
是上訴人主張依民法第 464 條規定，請求被上訴人塗銷系爭房屋所有權登記 並
回復登記為上訴人分別共有，委無足取。」作為實施民族自決權所根本必要的諮
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商權，其性質為集體權， 而且本案並未涉及原住民族基本法第 21 條及其他相
關規定所言，政府應與原住民族展開諮商之狀況，在此涉及不動產歸屬之私法案
件，法院認為被上訴人無違反第 21 條之認定並無問題。

另一件值得注意的案件，為臺北高等行政法院104年度訴字第1160號判決。
本案之事實略為，交通部委任其觀光局日月潭國家風景管理處執行「日月潭向山
觀光旅館 BOT 案」，該處依相關法規與本案原告訂定本 BOT 案之興建營運契約
書。原告於 100 年 6 月 23 日依環境影響評估法第 7 條第 1 項將籌設「日月潭仲

成大飯店」環境影響說明書，經觀光局函送環境保護署審查，本案於 102 年 8
月 23 日通過環境影響評估審查。本審查結果經公告後，經系爭飯店附近之原住
民等對公告審查結論「一、（三）部分」不服提起訴願，並經本案被告機關（行
政院）認為該部分不符原住民族基本法第 21 條規定予以撤銷。原告不服上開訴
願決定，向臺北高等行政法院提起本行政訴訟。

就與原住民族基本法第 21 條所規定原住民族諮商權相關之爭點，原告之起
訴意旨主張，本BOT 案所座落之基地是否為原住民族基本法第 21 條所規定之「原
住民族土地」，有賴「原住民族土地及海域法（草案）」完成立法程序後始有認

定之明確法律基礎，在此之前系爭開發案無從劃定為「原住民族傳統領域土地」，
而無原住民族基本法第 21 條之適用。

twentieth periodic reports of Fiji, cerd/fji/co/18–20, 23 October 2012, para. 14.
35 關於原住民族諮商權作為集體權之規範與實踐探討，參見 黃居正、邱盈翠，〈台灣原住民族
集體同意權之規範與實踐〉，《臺灣民主季刊》，第 12 卷第 3 期，頁 54-60（2015 年 9 月）。

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