Page 367 - 第七屆原住民族傳統習慣規範與國家法制研討會論文集
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值得注意地，作為本案之參加人，本 BOT 案座落基地附近之 20 名原住民，對
原告前述主張向法院提出其見解，認為：「…5.相同見解，亦可見原民會 105 年 4
月 25 日函闡釋：「至旨案是否屬土地開發範疇，依本會 105 年 1 月 4 日發布施
行之『諮商取得原住民族部落同意參與辦法』第 1 點第 1 項規定：『一土地開發：
指從事下列各款之行為：……(六)觀光（休閒）飯店及旅（賓）館之興建或擴
建。……』查旨案係涉及旅館之興建，核屬前開規定所謂之土地開發行為。綜上
說明，旨案當有原基法第21條及諮商取得原住民族部落同意參與辦法之適用。」，
表示原民會與行政院之見解並無歧異，均認為系爭大型開發行為應適用原基法第
21 條規定，踐行取得原住民族同意權之程序。6.綜上，系爭開發基地範圍確屬邵
族之傳統領域，而系爭開發行為亦為原基法第 21 條規定所稱之「土地開發」行
為，故本案應適用原基法第 21 條規定，並經原基法之主管機關原民會予以肯認，
惟原告仍欲就相同事項再次函詢原民會，顯係意圖延宕訴訟，益徵其主張於法尚
無立足之點，實為無理由。」
針對本案系爭 BOT 案所座落之開發基地是否位於原住民族傳統領域土地，
而有原基法第 21 條之適用？法院「認為關於系爭 BOT 案開發基地是否位於原
住民族傳統領域土地，依原基法第 21 條第 1 項規定，應由該會認定。」以及「行
政院原民會以 105 年 4 月 11 日原民土字第 1050018348 號函覆，其說明…，經
查係位於本會原住民族邵族傳統領域調查成果範圍（附件 2），即屬前開規定之
原住民族土地所涵蓋之原住民族傳統領域土地。…表示系爭 BOT 案開發基地位
於原住民族邵族傳統領域調查成果範圍，屬前開規定之原住民族土地所涵蓋之原
住民族傳統領域土地等情。」「最後，關於系爭 BOT 案所座落之開發基地是否
位於原住民族傳統領域土地，而有原基法第 21 條之適用部分，有待進一步釐清，
系爭公告對此未予著墨，忽略原基法之規定，即有違誤…」法院認為本件系爭公
告具上述違法而無法維持，訴願決定予以撤銷，應予維持，因此駁回原告之訴。
作為自原住民族基本法實施以來，首件直接涉及第 21 條原住民族諮商權之
案件，本案雖做成系爭 BOT 案之實施，未事先與相關原住民族進行諮商構成該
案環境影響評估報告之瑕疵，因而駁回原告之訴，但並未涉及原住民族諮商權之
具體實現過程中，政府及私人在諮商程序之準備及實踐是否符合此權利之規範意
旨。
伍、 結論
原住民族之諮商權以及在此權利下政府相對應承擔的諮商義務，在國際人權
法之規範，係根植於民族自決權。自決權規範在聯合國去殖民化任務完成後，功
能轉換在提升及保障原住民族地位上，而開展出不同的規範內涵。為使原住民族
在政治、經濟、社會、環境及文化之發展能自我決定，並免於政府法令及開發計
畫之限制與干預，讓原住民族具備諮商權，相對的政府負有諮商義務下，取得原
住民族自由、事前、及被告知的同意，為自決權在內部面向實踐的重要基礎。透
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