Page 365 - 第七屆原住民族傳統習慣規範與國家法制研討會論文集

原住民族之諮商權則是被明文規定在第 21 條 ， 其 第 1 項及第 2 項規定： 「 政

府或私人於原住民族土地或部落及其周邊一定範圍內之公有土地從事土地開發、
資源利用、生態保育及學術研究，應諮商並取得原住民族或部落同意或參與，原
住民得分享相關利益。政府或法令限制原住民族利用前項土地及自然資源時，應
與原住民族、部落或原住民諮商，並取得其同意；受限制所生之損失，應由該主

管機關寬列預算補償之。」第 22 條雖未明文原住民族之諮商權，但亦要求政府
在劃定國家公園、特定風景區、林業區及遊樂區等時，應徵得原住民族同意，其
規定： 「 政府於原住民族地區劃設國家公園、國家級風景特定區、林業區、生態
保育區、遊樂區及其他資源治理機關時，應徵得當地原住民族同意，並與原住民

族建立共同管理機制；其辦法，由中央目的事業主管機關會同中央原住民族主管
機關定之。」
就原住民族基本法第 21 條所規定原住民族諮商權之要件，就諮商義務者，
包括政府或私人。然而，私人負有諮商義務之狀況，限於對原住民族土地或部落
周邊一定範圍公有土地從事開發、資源利用、生態保育及學術研究者。

第 21 條所規定需諮商之狀況主要有二：第一、當政府或私人原住民族土地
或部落及其周邊一定範圍之公有土地從事土地開發、資源利用、生態保育及學術
研究；以及第二、政府或法令限制原住民族利用土地及自然資源時。在本條前述

兩種狀況發生時，政府負有與原住民族展開諮商之義務。然而，值得思考地是，
政府之諮商義務是否僅限於本條所規定之二種情況？基於原住民族之自決權不
僅為具有普遍效力之習慣國際法，其精神並為我國憲法增修條文第 10 條第 12
項所肯認。本文第貳章亦揭示，原住民族諮商權之實施，為具體落實原住民族就

其經濟發展、對土地及自然資源管理之自我決定及治理的重要內涵。並且，本文
所探討之美洲人權法院案件更揭示，原住民族諮商權之規範，係超越條約基礎的
習慣國際法及法律一般原則，且為落實原住民族自決所必要。因此，除了原住民
族基本法第 21 條所規定之兩種狀況，在同法第 14 條 、 第 31 條與第 23 條所規定
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政府應依原住民族意願及尊重原住民族之狀況，以及第 22 條 所規定應徵得當
地原住民族同意之狀況，政府皆負有對相關原住民族展開諮商之義務。
就諮商之程序之進行，政府及相關之私人應本諸善意，並以取得原住民族、
部落或原住民同意為目的，且在諮商取得同意後與原住民得分享利益或獲得損失
補償。

我國作為承擔經濟、社會及文化權利國際公約義務的國家之一，值得注意本
公約之委員會所做成的第 21 號一般性意見曾提到，當政府措施可能影響原住民
族文化資源的保存，特別是與生活方式及文化表現相關者，有義務與該民族進行
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諮商並獲得事先、自由且被告知的同意。

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原住民族委員會依據本條訂定「原住民族地區資源共同管理辦法」
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Committee on Economic, Social and Cultural Rights, General Comment No. 21, E/C.12/GC/21, 20
November 2009, para. 55(e). 另外，消除一切種族歧視公約委員會亦曾確認，保障原住民族自
由、事前及被告知同意，關於其作為一個團體的永久性權利的重要性，包括影響其生活方式
的議題。Committee on the Elimination of Racial Discrimination, Concluding observation on the eighteenth to

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