Page 230 - 第一屆原住民族傳統習慣規範與國家法制研討會論文集

28
27
產物的權利 ，並保障原住民族利用森林自然資源的文化行為 。總的來說，修法前的
《森林法》，視原住民族傳統採集習慣為違反法律之行為，完全未考量原住民族與自然
29
的連結關係及其文化意涵，以及據此所運作的山林使用規範 。然則，即便是在修法後，
在司法實務上，依舊常見立法與執行上的落差（implementation gap）。按法律在行為後
30
有變更者，應適用有利於行為人之法律 。此外，從人權保障的角度來看，罪刑法定主
義強調犯罪之成立要件及其法律效果，均須預先明確訂定於法律上，凡行為當時之法律
31
無明文者，任何行為均不構成犯罪 。然則，司法實務上的結果卻一再無視（bypass）
於此一修法內容，反僅認為行為人「受族人傳統風俗影響甚深」，從主流社會文化價值
32
作判斷，衡諸一般社會通念與常情，而給予同情認係「犯行之可責性較低」。

回歸現行原住民族權利法制的窘境來看，行政機關與立法機關的怠惰，僅係《原住
民族基本法》深陷泥沼之冰山一角，尤有甚者，行政機關與司法系統對於該法之漠視，
造成原住民族生存權、財產權與自由權等基本人權的侵害。簡單來講，原住民族土地與
自然資源權利的規定，其實可以總結成兩個條文即可：第 1 條「政府尊重原住民族諮詢
權、同意權、參與權、土地權、重建權等。」其次，第 2 條「相關規定由政府定之。」

聚焦在原住民族與土地及自然資源的關係來看，權利的本質中，最重要的內涵就在
有效參與和實質同意。在權利建構的過程，原住民族不該僅係溫順的權利「主體」，特
別是在現今存在過多紙上之法（law on paper）的口惠，欠缺具體的法之實踐（law in

action）。權利不會憑空而來，而係必須積極主張。從本文第一部份所討論的國際觀點，
吾人可以體察以原住民族人權為基礎的發展，對於原住民族在其傳統領域內形塑與建構
土地與自然資源權能，確立原住民族作為主導意思決定與決策參與者的角色，扮演了非
常重要的推手。這樣的發展無疑是一項原住民族權利未來的趨勢，同時某種程度也呈現

在國內晚近對於原住民族與國家特殊關係的建立上。這樣的特殊對話與協商關係對於原
住民族土地與自然資源權利的建構非常重要，尤其在於此項關係在強調肯認原住民族係

27 《森林法》第 15 條第 4 項：「森林位於原住民族傳統領域土地者，原住民族得依其生活慣俗需要，採取
森林產物，其採取之區域、種類、時期、無償、有償及其他應遵行事項之管理規則，由中央主管機關會
同中央原住民族主管機關定之。」
28 《森林法》第 56-3 條：「有左列情形之一者，處新臺幣一千元以上六萬元以下罰鍰：一、未依第 39 條
第 1 項規定辦理登記，經通知仍不辦理者。二、在森林遊樂區或自然保護區內，有下列行為之一者：（一）
採折花木，或於樹木、岩石、標示、解說牌或其他土地定著物加刻文字或圖形。（二）經營流動攤販。（三）
隨地吐痰、拋棄瓜果、紙屑或其他廢棄物。（四）污染地面、牆壁、樑柱、水體、空氣或製造噪音。三、
在自然保護區內騷擾或毀損野生動物巢穴。四、擅自進入自然保護區內。原住民族基於生活慣俗需要之
行為，不受前條及前項各款規定之限制。」
29 臺灣南投地方法院刑事判決《90 年度訴字第 417 號》，法院雖提及原住民族世代倚賴森林為生，並認知
此乃原住民族利用森林之傳統習慣。惟森林副產物係屬國有財產，原住民族的文化在與國家利益衝突
時，法院仍舊是依法處罰。
30 《刑法》第 2 條：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用
最有利於行為人之法律。」
31 罪刑法定主義目的在於貫徹法治主義，保障人權，以確保法之安定性。參見《刑法》第 1 條：「行為之
處罰，以行為時之法律有明文規定者為限。拘束人身自由之保安處分，亦同。」
32 臺灣屏東地方法院刑事簡易判決《93 年度簡字第 1233 號》：「被告二人均為原住民，其未尊重國家森林
保育政策及他人財產權之觀念固屬可議，惟被告甲、乙教育程度均不高，受其族人傳統風俗影響甚深，
其犯行之可責性較低。」

226