Page 48 - 第一屆原住民族傳統習慣規範與國家法制研討會論文集

就算有公益性吧，原告律師房川反論道：

「水壩非建在阿依努文化的心臟地帶不可的合理性、必要性在哪裡？實際上，當初政
府也曾經考慮可否在上游或下游興建。但最後定案於二風谷，只有一個原因：純經濟
考量。在這裡蓋水泥使用量最少，最省錢」（房川，1999:257-258）。

事實勝於雄辯，當初政府預計二風谷水壩在興建完成 100 年之後，會淤積 550 萬立

方公尺的泥沙；然而完工不過 10 年(2007 年)，已經淤積了 1268 萬立方公尺的泥沙（若
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照當初的計算，原本應該花費 230 年） 。2007 年的一場大洪水，更加速縮短水壩的壽命
（而過去沒有水壩的時代，二風谷從來不曾遭遇洪水）。現在政府已經打算在平取町另行興
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建一座新水壩了 。

第三個問題是，B 公約中的人權清單能夠成為國內法中利益比較衡量的對象嗎？在
日本國內，將人權與公共利益做比較衡量是司法通例。的確，B 公約的人權清單中，例
如表現的自由（19 條）集會的權利(21 條)結社的自由(22 條)，條文裡明示有限制的可能，
但此限制也必須法律保留。然而，這種被稱為 clawback provisions 的彌補性條款裡，絕

對不包括類似少數民族權利之類的人權（松本祥志，1998），因此怎麼可以透過行政或
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司法的比較衡量而受到限制呢 ？
在本案中，法院判決認為國家在比較衡量上「水壩所得利益優於所失利益」的認定

沒有將阿依努人文化損失考量進去，所以違反土地徵收法 20 條 3 項而違法，從而強制
徵收裁定亦繼承其違法性而違法。這在日本國內法判例中算是破天荒的創舉，值得喝
采；可是在國際法學者的眼中，這個創舉仍然是荒謬的。因為從國際法觀點而言，「不
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得引用本國國內法以做為條約不履行的正當化根據」 ，所以札幌地院把土地徵收法 20
條 3 項(甚至憲法第 13 條)視為得以正當化比較衡量(因此得以限制國際人權)的根據，是
違反國際法。再加上最終法院仍以經濟考量，認為撤銷徵收裁定不符合公共福祉而駁回
原告請求，可見日本的司法見解，在他們自己也尚未察覺的情況之下，已經和 B 公約
27 條直接對上了。說到底，這就是日本國內的司法機關要不要承認 B 公約 27 條是國際
強行法的問題了（中村英樹，1998）。

四、從二風谷訴訟、阿依努文化振興法到聯合國原住民族權利宣言(2007)

（一）阿依努族權利之實現？試評阿依努文化振興法

1 從裁判到立法

18 http://ja.wikipedia.org/wiki/%E4%BA%8C%E9%A2%A8%E8%B0%B7%E3%83%80%E3%83%A0
19 http://www.youtube.com/watch?v=4HxpQz8GZpM&feature=related
20 畢竟利益衡量均習慣以量化為標準，那麼所謂「多數人（多數民族）的利益」當然總是勝過「少數人（少
數民族）」的利益了。
21 維也納條約法條約第 27 條。

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