Page 48 - 第一屆原住民族傳統習慣規範與國家法制研討會論文集
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就算有公益性吧,原告律師房川反論道:


                   「水壩非建在阿依努文化的心臟地帶不可的合理性、必要性在哪裡?實際上,當初政
                   府也曾經考慮可否在上游或下游興建。但最後定案於二風谷,只有一個原因:純經濟
                   考量。在這裡蓋水泥使用量最少,最省錢」(房川,1999:257-258)。

                    事實勝於雄辯,當初政府預計二風谷水壩在興建完成 100 年之後,會淤積 550 萬立

               方公尺的泥沙;然而完工不過 10 年(2007 年),已經淤積了 1268 萬立方公尺的泥沙(若
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               照當初的計算,原本應該花費 230 年) 。2007 年的一場大洪水,更加速縮短水壩的壽命
               (而過去沒有水壩的時代,二風谷從來不曾遭遇洪水)。現在政府已經打算在平取町另行興
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               建一座新水壩了 。

                    第三個問題是,B 公約中的人權清單能夠成為國內法中利益比較衡量的對象嗎?在
               日本國內,將人權與公共利益做比較衡量是司法通例。的確,B 公約的人權清單中,例
               如表現的自由(19 條)集會的權利(21 條)結社的自由(22 條),條文裡明示有限制的可能,
               但此限制也必須法律保留。然而,這種被稱為 clawback provisions 的彌補性條款裡,絕

               對不包括類似少數民族權利之類的人權(松本祥志,1998),因此怎麼可以透過行政或
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               司法的比較衡量而受到限制呢 ?
                    在本案中,法院判決認為國家在比較衡量上「水壩所得利益優於所失利益」的認定

               沒有將阿依努人文化損失考量進去,所以違反土地徵收法 20 條 3 項而違法,從而強制
               徵收裁定亦繼承其違法性而違法。這在日本國內法判例中算是破天荒的創舉,值得喝
               采;可是在國際法學者的眼中,這個創舉仍然是荒謬的。因為從國際法觀點而言,「不
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               得引用本國國內法以做為條約不履行的正當化根據」 ,所以札幌地院把土地徵收法 20
               條 3 項(甚至憲法第 13 條)視為得以正當化比較衡量(因此得以限制國際人權)的根據,是
               違反國際法。再加上最終法院仍以經濟考量,認為撤銷徵收裁定不符合公共福祉而駁回
               原告請求,可見日本的司法見解,在他們自己也尚未察覺的情況之下,已經和 B 公約
               27 條直接對上了。說到底,這就是日本國內的司法機關要不要承認 B 公約 27 條是國際
               強行法的問題了(中村英樹,1998)。




               四、從二風谷訴訟、阿依努文化振興法到聯合國原住民族權利宣言(2007)


               (一)阿依努族權利之實現?試評阿依努文化振興法

               1 從裁判到立法




               18 http://ja.wikipedia.org/wiki/%E4%BA%8C%E9%A2%A8%E8%B0%B7%E3%83%80%E3%83%A0
               19 http://www.youtube.com/watch?v=4HxpQz8GZpM&feature=related
               20 畢竟利益衡量均習慣以量化為標準,那麼所謂「多數人(多數民族)的利益」當然總是勝過「少數人(少
                 數民族)」的利益了。
               21 維也納條約法條約第 27 條。

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