Page 137 - 第二屆原住民族傳統習慣規範與國家法制研討會論文集

余建國 原住民傳統領域與自然資源權利之法效性

住民本於其文化傳統所形成之特殊習慣，專為其生活中所從事之 狩獵活動為目
的，而以傳統方法製造、持有簡易獵槍，即應有前揭規定適用，並不以恃狩獵為
生或以狩獵為其生活主要內容者為限，始與立法本旨相契合。」。因此，從上開
判決可知，法院對於原住民持有「自製獵槍」供作狩獵的傳統習慣，是採取較為
寬容的解釋。

五、 可罰的違法性之理論可否援引作為原住民採取山林資源之阻卻違法事由

刑法對於一定之犯罪，科以一定之刑罰制裁，因有國家嚴峻之強制力為後
盾，動輒剝奪犯人之生命、自由或財產，故其運用，應本於謙讓、抑制之思想，
在必要及合理之最小限範圍內為之，此即刑法上之謙抑思想。謙抑思想，為貫通
所有刑事法領域之基本理念，不僅在刑法之解釋或適用上，應受此思想之支配，
4
即在刑法之立法上，亦應依此思想，而妥為斟酌 。本於此理念，最高法院74年
台上字第4225號判例認為：「行為雖適合於犯罪構成要件之規定，但如無實質之
違法性時，仍難成立犯罪。本件上訴人擅用他人之空白信紙一張，雖其行為適合
刑法第335條第1項之侵占罪構成要件，但該信紙一張所值無幾，其侵害之法益及
行為均極輕微，在一般社會倫理觀念上尚難認有科以刑罰之必要。且此項行為，
不予追訴處罰，亦不違反社會共同生活之法律秩序，自得視為無實質之違法性，
而不應繩之以法。」。該則判例認為可罰的違法性理論內之法益及行為侵害輕微
5
性的操作基準，應以一般社會倫理觀念或社會共同生活之法律秩序為判斷標準 。

原住民族世居臺灣山林已有數百年之久，森林之土地及自然資源與原住民生
活活可說是息息相關，可以這麼說，原住民生活文化與森林的存亡是高度依存
的。所以，原住民族本於文化習俗採取山林資源、獵捕動物之活動，基本上都能
與環境保持和諧關係，從來沒有任何人說原住民之前依附山林的生活方式，已經
讓森林的資源耗盡，嚴重破壞當地生態環境。因此，原住民族依附山林資源的生
活方式，從社會倫理來看，對於國家社會之法益侵害甚微，且未破壞任何的法律
秩序。在刑罰謙抑性的思想下，原住民違反森林法、野生動物保育法等案例，如
果能夠通過上開判例的檢驗（例如採取木耳、頁岩、火種等），本文認為應應可
直接援引可罰的違法性理論作為阻卻違法事由，而諭知不起訴處分或為無罪之判
決。

六、 結論

藉由前述討論，我們可以知道，即使制定了原住民族基本法，規定政府承認
原住民族土地及自然資源之權利，惟在刑事司法實務操作之結果，原住民族因為
違反森林法、野生動物保育法及槍砲彈藥刀械管制條遭判刑等案件，卻仍一再發
生，（這一點證明了即使在政府動輒以重刑重罰的制度威嚇下，原住民族卻仍堅
持依傳統習慣、價值活動，即使遭法律判刑也在所不惜之心態。），足見原住民
族基本法在法律位階及效果上，誠如最高法院所言，只是一部「基本法」，當有

4
甘添貴，刑法之重要理念，1996 年 6 月版。
5
同甘添貴上開刑法之重要理念一書。
131