Page 262 - 第二屆原住民族傳統習慣規範與國家法制研討會論文集

張道周 原住民參與審判－原住民審判主體地位的建立

個別參與司法人員的覺醒」、「原住民習慣法的消失是造成原住民犯罪率過高

（over-representation）的原因」、「刑事司法程序如果與原住民習慣法與文化一
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致，得以協助解決原住民社區內的法律與秩序問題」等問題。 時至 2010 年，
儘管有原住民法庭的成立，西澳省原住民的犯罪率仍然居高不下，原住民少年犯
罪的再犯率高達百分之 88，非原住民則為百分之 67；原住民成人再犯率為百分

之 79，非原住民則為百分之 71。除此之外，更有觀察到，經由原住民法庭量刑
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者，觸犯更嚴重罪名及更可能持續犯罪的情形。

從澳洲內部的觀察可知，西澳原住民法庭的模式中，原住民參與的程度僅及

於量刑，而且只能表示意見，在此類似觀審的制度下，原住民無法取得審判主體
地位，無法在程序中形成詮釋及形成法規範，法規範意識不足之下，瓦解的規範
無由復甦，無規範的狀態持續之中，再犯率居高不下，應非意外。從這個活生生
的例子來看，原住民專屬法院或法庭的制度如果是在毫無原住民參與或參與程序

過低的情形下成立，欠缺民主正當性的結果，原住民與司法的疏離感仍然存在，
自然無法解決制度所欲解決的問題。

V. 我國國民審判主體地位的建立

近十年以來，東亞的韓國及日本相繼在刑事訴訟制度中引進國民參與審判的
制度，這股潮流所及，司法院近來積極推動觀審制，希冀經由觀審的國民參與審

判，能夠加司法透明度，獲得國民信賴。以下謹介紹國民參與審判潮流的成因，
背後的立論基礎，我國歷來就國民參與審判的立場，現在所推動觀審制的內容，
說明為何國民參與審判能夠解決現今原住民司法權的窘境，司法院觀審制仍不足
以克服原住民訴訟中，審判主體民主正當性不足，裁判專業性欠缺的缺憾。

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Law Reform Commission of Western Australia, Aboriginal Customary Laws-the Interaction of
Western Australia Law with Aboriginal law and Culture: Final Report, Project No.94, p.79, Sep.
2006. http://www.lrc.justice.wa.gov.au/2publications/reports/ACL/FR/Chapter_5.pdf（ 最 後 瀏 覽
日：2011 年 9 月 17 日）。
28 “Funding found despite indigenous courts’ failings”, The Australian, Debbie Guest, April 1
0, 2010. http://www.theaustralian.com.au/news/nation/funding-found-despite-indigenous-courts-
failings/story-e6frg6nf-1225852030615（最後瀏覽日：2011 年 9 月 18 日）。
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