Page 269 - 第二屆原住民族傳統習慣規範與國家法制研討會論文集

張道周 原住民參與審判－原住民審判主體地位的建立

前的法院裁判爭議集中在「裁判正確或妥當性」上，司法院的觀審制主要焦點放
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在司法透明度、提昇國民信賴。這一點可以從蘇永欽的文章窺得一二：

如何解釋和合理化這股突然興起的熱潮，恐怕也要很小心。所謂『司
法民主化』的提法顯然就過於簡單，沒有任何理論基礎。只有上游的

立法和中游的行政，需要民主正當性的基礎，司法權的功能則是獨
立、中立的把通過民主程序產生的法令適用於一定的案件事實，無論
事實的重建或者法律的適用，受到考驗的都是專業正確性，而不是民
主正當性。至少對個案審判而言，這裡應無任何需要民主化的理由（憲

法法院的決定因為有一般效力才有『抗多數決』的問題）。這一點在
建立於體系思維的大陸法系國家尤其如此，沒有完整的專業訓練，完
全無法『司法』。如果司法也需要通過人民參與來建立其民主正當性，
陪審或參審又豈不太小兒科，為什麼不乾脆實施人民公審？研究參審

的歷史就知道，此制並非發生於素樸未化的早期社會，而是在理性主
義盛行，法典化正熾的歐洲，人們所以不能容忍法律本身的非理性，
卻願意把這樣精心制定的法典讓摻雜著非專業因素的司法者去適用，
一個很簡單的理由就是藉此消除社會對專業法官密室決議的不信任，

人民的參與可以為司法開一扇窗，這才是參審制的理性底蘊。從主權
在民的觀點來看，參審不是要補強司法決定『民主性』的不足，而是
主權者『信任』的不足。重在參加而不在決定的參審，往往發生於司
法出現信任危機的時候，也就不難理解了。

司法當局並不認為「民主正當」或「裁判專業」二方面存在嚴重的問題，而
將問題歸咎在「透明度」上。換句話說，司法體質尚稱良好，只不過國民「不懂
我的心」，無法充分理解裁判形成的過程及結果，立論既是如此，在國民參與審

判的光譜朝向國民不直接成為裁判主體，只「從頭到尾看嘜」，止於表達意見的
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觀審制，就不令人意外了。

C. 司法院草擬的觀審－無法解決原住民司法權的問題

目前正在研議中的觀審試行條例草案，初步立法方向大致如下：一、案件原

53 蘇永欽（2011 年 4 月），〈夏蟲語冰錄(三十九)－給人民加個位子〉，法令月刊第 62 卷第 4 期，
頁 123。粗體及底線部分，為本文作者自加。
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司法院副院長蘇永欽一再於公開場合質疑國民參與審判的立論基礎在於民主正當化，其強調
如果在於民主正當化，為何不是世界各國都採用，何以採用的國家未在各種案件都適用。論
點似乎強而有力，但在邏輯上不問原因，即以所見結果作為解答，是以果為因的論證，常是
是認同及強化現狀的正當性（status quo）。類似的說法諸如，100 年前對於婦女爭取投票權，
反對者提出，如果婦女投票這麼好，為何不是世界各國都採用。
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