Page 270 - 第二屆原住民族傳統習慣規範與國家法制研討會論文集

張道周 原住民參與審判－原住民審判主體地位的建立

則上限於最重本刑死刑或無期徒刑之罪之案件，以及司法院以命令決定的案件類

型；二、由 3 名職業法官與 5 名觀審員組成觀審法庭進行觀審審判；三、被告無
拒絕觀審的權利；四、觀審員資格限於年滿二十三歲、高中學歷的國民；五、觀
審員參與審判期日程序及裁判的評議；五、觀審員對於事實認定、法律適用、量
刑表示意見，倘觀審員中有不同意見，採多數決，職業法官如不採觀審員意見，
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必須於判決理由中說明。

目前原住民司法權的問題集中在「民主正當性」及「法院專業能力」上，專
屬法院或法庭的制度，先天已有民主正當性不足的問題，後天則有訴訟效率的疑

慮，縱使實施，仍無解於原住民司法權的問題。而國民參與審判，如果立論基礎
在於民主正當性，引進原住民參與審判的形式，就能夠提昇審判組織的「民主正
當性」，原住民能夠自身觀點描繪傳統文化，不必假手其他族群，得以提出自己
價值規範的願景，不再受限其他族群的眼界，這些都是漢人司法體系所無法提供

的，所以，原住民參與審判必然可以為審判的妥適正確建立厚實的基礎。國民參
與審判是在個別案件中召集參與的國民，是在原有的組織體系上加上國民作為審
判的主體，既有架構毋庸更迭，況且，如果司法院的統計數計正確無誤，原住民
訴訟案件的數量甚低，就不會有專屬法院或法庭訴訟率效的顧慮。

假設在原住民訴訟中引進司法院的觀審制，讓原住民成為觀審員，參與審判
程序，原住民能夠適度表示意見，對於裁判的正確與妥當性必有正面的功效。但
觀審立論基礎既不在於民主正當性，本質上無法回應原住民司法權的最大問題－

民主正當性。原住民只能表意，不能參與審判的決議，主流價值仍然保有最後的
決定權力，審判專業仍有遭到稀釋的可能。因此在原住民參與審判的型態上，應
以參審與陪審為優先選項，惟陪審涉及到我國沒有的歷史文化背景，應屬次之，
最後才是觀審。

VI. 原住民參與審判－原住民審判主體地位的建立

原住民訴訟中，除了涉及原住民就其自身的專業知識外，更重要的是，原住
民身為少數族群，就主流族群掌握的國家權力，應有平等分享的權利。美國過去
在涉及少數族群案件的陪審員挑選，白人主流族群所掌握的司法體系在第 1 次挑
選時經常設下陪審員教育或經濟資格的特殊限制，以此篩選排除黑人擔任陪審

員 ， 第 2 次挑選時白人當事人往往以不附任何理由方式排除黑人擔任陪審員。美
國聯邦最高法院早於 1880 年在 Strauder v. West Virginia 案中指出，黑人被告的
刑事案件中，如果在挑選陪審團時故意排除其族群的陪審員，此舉違反美國聯邦

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司法院官方對於觀審制的簡介、說明及 Q&A，司法院（2011 年），〈人民觀審制度研議〉，
http://www.judicial.gov.tw/revolution/judReform03.asp（最後瀏覽日：2011 年 9 月 14 日）。
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