Page 272 - 第二屆原住民族傳統習慣規範與國家法制研討會論文集

張道周 原住民參與審判－原住民審判主體地位的建立

B. 原漢平等對話起點

原住民訴訟由原住民成為審判主體，與職業法官一同進行程序形成裁判，過
程中平等對話彼此理解，是原住民與漢人共享國家權力的一個形式，是多元國家

的象徵，假使採用沒有表決權的觀審制，審判主體的架構仍是以漢人作為主體，
此與我國目前主流社會中漢人作為各種制度的主體、原住民僅得於立法或行政時
表達意見之模式，並無不同，這樣的運作方式下，原住民仍是漢人觀點中應被呵
護、保護、描繪、敘述等客體，無論如何聲稱有利於原住民，主流／非主流、主

體／客體、統治／被統治等等權力結構依然不變，原住民自治，甚至平等對話的
都無法實現。原漢先天權力結構的不平等造成司法民主正當性問題，無論是原住
民族基本法中的專屬法院或專屬法庭，抑或是司法院正在推動的觀審制，都無從
克服。制度選擇上，唯有直接參與審判並具有表決權的陪審或參審制度，方為可

行，惟陪審制度係基於英美歷史文化而來，制度成本非低，且須輔以高比例認罪
協商、嚴格的證據法則，未有類似背景的我國應以具有表決權德國參審制或日本
裁判員制度作為藍圖，採行原住民參審制。

如果採行原住民參審制，審判主體即為職業法官加上原住民參審員。原住民
參審員的遴選上，由於迥異於主流社會的社經條件及文化觀點，更基於司法權的
自治理念，應由原住民自行決定遴選的條件，此與一般參審制在中產階級中隨機
遴選不同。原住民各族得依據族人自治的意願，基於資本主義個人主義的想法，

隨機從族人中遴選，或者以族人既有紛爭解決權力結構及機制作為基礎，指定特
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定人選，例如長老或領袖，擔任參審員。

在參審員人數方面，適用原住民參審的訴訟，以一人一票作為前提，參審員

人數應多於職業法官，三名職業法官的法庭組織搭配四名原住民參審員，一名職
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業法官的法庭組織搭配二名原住民參審員。 。

C. 參與審判的範圍

目前對於國民參與審判的討論都集中在刑事案件，此因刑事審判與國民疏離
感最為嚴重有關，而原住民參與審判攸關審判組織權力結構的問題，不止刑事審

58 原住民參審的實施對象原則上是針對原住民被告或當事人，權利基礎來自憲法上所障的原住
民自治，與一般國民接受法官審判的憲法第 80 條基礎不同。
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此人數上的設計，請參考國民參審試行條例草案第 28 條，司法院，同前註 47。若是以司法
院的觀審作為前提，因觀審員僅得表示意見，全體觀審員在表示意見上視為同一，觀審員間
如有不同意見，則採多數決方式決定之，此時五名觀審員均為原住民，或三名原住民觀審員
搭配二名非原住民觀審員（原住民占多數），均屬可行。
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