Page 308 - 第二屆原住民族傳統習慣規範與國家法制研討會論文集

住民所形成的習慣，或者是說，其實在原住民的心中，他們已經有的法的確信，

認為說，這件事情必須要跟什麼，甚至於，達到原住民的習慣法的程度。

原住民的習慣法，那請問在民法第一條裡面它到底是在原住民所講的習慣，
或者是說，在更上面一點，你是法律，那這個所謂的法律，有沒有包括到原住民

的實質的法律，在實質上所遵行的這些法律。我看到目前為止，好像沒有法院針
對這一部份明白的去做一個詮釋。

但是，我覺得說，其實因為民事真正的解決，本來就應該要多尊重各個地方

不同的文化發展，所以，當一個地方，他們有預還的、很好的今天解決紛爭的方
式的時候，那你為什麼不去尊重他呢？而硬是要立一些很奇怪、他們很陌的一個
法律制度呢？我很想這樣說，今天如果說這個你去設立一個原住民族法庭或者是
專庭法院也好，這個開庭的時候，第一個法院的法官就問說，那你到底述志生平

是什麼，那大家都傻眼，不曉得要回答什麼。

所以，我覺得說，在實體法這個層面，第一個，一定要去承認就是說，民法
所規定的這個法律，其實是包含到所謂的各個民族，然後他們所形成的習慣法，

而不是說把他們的習慣法當成只是一種習慣，然後它的適用順位是後於漢人所規
定的法律之後，那這樣的話，其實就沒什麼適用的機會，應該把它拉到像跟法律
是同等位階的。除非，這個法律光看這個角度來講強制性的規定，那就很嚴格一
定要遵守，要不然的話，原則上對於原住民的習慣法應該要被尊重，這個是實體

法上的部分。

那至於在程序上，如何用修復式的正義落實在實際紛爭的解決上面，其實我
覺得在現有的司法制度之下，真的是還很難。我們也看到，這個謝教授所提出來

的，他做復健的法務部修復式介紹，還只是在很粗淺的起步的階段，還很遙遠。

因此，我覺得可能比較重要的地方，我們上一場，我忘了是哪一位這個書寫
台灣所提到的，訴訟外紛爭的解決機制，我們不要太迷信法律或者是法院，來解

決這個問題。訴訟外的紛爭解決，其實在世界各國都非常重視，那不只是仲裁，
還包括剛才像調解的一些東西。甚至於說，如果我們把這些機制，所謂的修復式
的知識，把它放入所謂調解的這個程序裡頭，特別是，我覺得現有的這些調解可
能都不夠，可能要特別立一個法，譬如說，原住民族的紛爭調解條例，把這個東

西放進來。

但是，縱使是這樣子，我覺得也不見得是很適當，或者說足以解決所有問題，
因為可能這些部分都只限於民主民事，就會不包括到刑事的糾紛，但是問題是說

我們要修復式的正義，要修復特別是在刑事案件，它所造成的傷害更大、更需要

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