Page 106 - 第八屆原住民族傳統習慣規範與國家法制研討會論文集

10 第八屆 原住民族與國家法治研討會論文集

（一）少數族裔積極平權措施政策合憲性的困境

傳播法領域的積極平權措施，是一種基於種族的優惠性差別待遇，在強調憲法平等保護原則必須是
「色盲」(color-blinded)的美國，其合憲性受到極大的挑戰。在合憲與違憲之間，關鍵的因素，厥為法院
的審查基準(standard of review)。若法院採取「中度審查」(intermediate scrutiny)，積極平權措施，對
於傳播多元性以及少數族裔的提升，當可認為符合中度審查下「實質政府利益」(substantial governmental

interest)以及手段目的間需具備「實質關連性」(substantially related)的要求。但一旦法院決定採取「嚴
格審查」(strict scrutiny)，多元文化的利益是否能夠合於嚴格審查所要求的「極為優越的政府利益」
50
(compelling government interest)即非無疑； 猶有甚者，積極平權措施要通過嚴格審查下對於政府規制
手段必須符合「嚴密設計」(narrowly tailored)的規範要求，更是不容易。易言之，審查基準的採擇，決

定了少數族裔積極平權措施的命運。 51
就此，美國聯邦最高法院雖然曾在 1990 年 Metro Broadcasting, Inc. v. FCC 一案中，明確採取中度
審查基準，並判定FCC的「比較聽證優惠」以及「困境出售」是一種「基於種族」(race-conscious)但卻
52
是「善意(benign)」的差別待遇，而肯認兩項政策的合憲性。 然而，Metro Broadcasting畢竟只是未過
半的「相對多數意見」(plurality opinion)，其出現並未能有一搥定音的效果。嗣後在 1995 年的Adarand
53
Constructors, Inc v. Pena 一案，聯邦最高法院的多數意見，確立了基於種族的差別待遇，即使有國會
立法的授權，即使其內涵是善意、優惠，仍應受到法案嚴格的審查。在法院確立了嚴格審查的基調後，
對於是否繼續在傳播領域推動種族積極平權措施，FCC 自然更顯躊躇。 54
然而，本文以為，以上美國法的討論脈絡，在台灣，未必要做相同的思考。首先，即便是在美國，
55
亦有學者認為在 2003 年的 Grutter v. Bollinger 一案，聯邦最高法院肯定促進校園學生結構的多元化符
合「極為優越的政府利益」之後，只要是政府的手段確實經過「嚴密設計（剪裁）」，未以粗糙的種族
固定配額或是比例加分作為方法的話，不無通過嚴格審查基準的檢驗之可能。在傳播法領域無法推動種
族積極平權措施的說法，恐過於武斷。

50 在美國憲法實務上，透過嚴謹的舉證，「彌補過往的歧視」(remedying past discrimination)可以構成「極為

優越的政府利益」，但「促進多樣性」則未必。See ERWIN CHEMERINSKY,CONSTITUTIONAL LAW—PRINCIPLES
AND POLICIES 770-73 (5th ed. 2015).
51 關於美國法上各種司法審查基準的意義及其對種族積極平權措施合憲性判斷的影響，參 廖元豪，美國「種
族優惠性差別待遇」合憲性之研究，東吳法律學報，第九卷二期，頁 5-28 (2000)。
52 497 U.S. 547 (1990). 關於本案的中文介紹，參 林子儀，言論自由與優惠性的差別待遇—Metro Broadcasting,
Inc. v. FCC，輯於氏著：言論自由與新聞自由，頁 225-250 (1993)。
53 515 U.S. 200 (1995). 該案判決雖然是五比四，但對於審查基準的採擇，九位大法官一致認為應該採取嚴格
審查基準。
54 See T. BARTON CARTER,MARC A. FRANKLIN &JAY B. WRIGHT,THE FIRST AMENDMENT AND THE FOURTH
ESTATE:THE LAW OF MASS MEDIA 736 (10 th ed., 2008).
55 539 U.S. 306 (2003). 本案中聯邦最高法院針對密西根大學的對於少數種族給予優待的入學方案，明確宣示

憲法平等保護條款的主要目的既在於破除種族的不平等，則凡是基於種族所為的差別待遇皆屬「有違憲疑義
的分類」(suspect category)，應以「嚴格審查基準」從嚴審查。但從嚴審查的結果並不代表優惠性差別待遇
必然違憲。

70