Page 27 - 第九屆原住民族傳統習慣規範與國家法制研討會論文集

第九屆原住民族傳統習慣與國家法制研討會論文集

保地，當無違反非原住民之財產權或其他基本權之保障；倘未禁止非原
住民購買或取得保留地，確將實質阻礙原住民族繼續依其獨特之社會組

織型態，與利用方式使用該土地及自然資源，確與憲法增修條文第10條
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第11項、第12項或原住民族基本法之規定意旨有違 。

10、 有關原住民族之經濟土地如何保障扶助，並促其發展，以及是否採行原
住民原保地政策，制度上又如何具體設計等，乃立法形成自由的問題。

立法者在此有很大的決定空間；只要不違反憲法條文所要求的保障扶助
原住民族之經濟土地，並促其發展」的框架即已足。不過在另一方面，

復鑑於憲法增修條文於此將「經濟土地」並稱，所以立法者設計的制度，

最終不應違反該條項藉「經濟土地」之用語，確保原住民族土地之經濟
利用價值的終極目標。換言之，立法者所提出的任何相關之原住民土地
政策，無論是否為原保地制度，抑或該原保地制度如何具體設計，不應

純粹為保留而保留，以致於忽略土地之經濟利用價值的維護與提升；否
則相關的法律設計，將有違反憲法增修條文第10條第12項「保障扶助原

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住民族之『經濟土地』，並促其發展」之規範意旨的嫌疑 。

（四） 違反系爭規定之效力如何？

1、 系爭規定係為具體落實憲法增修條文意旨，明文立法保障原住民生計，

避免原住民依法受配取得原保地之耕作權、地上權、承租權或無償使用
權、所有權，遭他人脫法巧取，以致流離失所。

2、 綜合考量如上（一）至（三）所述系爭規定之規範目的及法規意旨，權
衡該規定之立法精神、規範目的及法規之實效性，斟酌其規範倫理性質

之強弱、法益衝突之情形、締約相對人之期待、信賴保護之利益與交易
安全，暨當事人間之誠信公平等相關情形，可見須否認違反系爭規定之

法律行為效力，始得落實系爭規定之規範目的或保護更高之法益。故違
反系爭規定，依民法第71條本文規定，應屬無效（絕對無效）。

3、 最高法院前案大多認為違反原保地開發辦法第15條規定，係屬無效。例
如，103台上2394：原住民取得原保地之耕作權、地上權、承租權或無償

使用權，除繼承或贈與於得為之原住民、原受配戶內之原住民或三親等
內之原住民外，不得轉讓或出租，原保地開發辦法第15條第1項定有明文，

27 以上參考蔡志偉意見。
28 此乃林明昕意見。筆者以為：林明昕僅以經濟土地視角討論原保地，而未涉及原住民族文化
（集體）權之觀點，乃其部分結論與其他受諮詢者不同之主因。
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