Page 31 - 第九屆原住民族傳統習慣規範與國家法制研討會論文集

第九屆原住民族傳統習慣與國家法制研討會論文集

8、 系爭規定之限制手段，與欲達成之目的無合理關聯。參系爭規定合憲部
分之說明。

9、 民法第71條規定之法律行為，應限縮於債權行為？該規定屬法律行為之
總則規定，何以應限縮於債權行為，難從文義、論理、沿革、目的、法

之續造各解釋方法，為妥適之法理論述，應非可取。

四、 大法庭1636裁定之解讀

原則上，法官僅能透過裁判表明其法律見解，最主要的現實因素，乃有心亦

乏力。蓋承辦案件不斷湧來，無論能力是否具備，都必須作成裁判。已經終結的
案件及完成的裁判，除了有緣遇到相同性質的個案，否則被罵翻天也未必知曉，

因為現正承辦的案件（未結案），通常已讓法官昏頭轉向。以故，筆者費盡全力
參與1636裁定出爐之後，不過一年光陰，竟然有相當程度的陌生感。法官透過一

定機制與學界對話，當然非常重要的，如果時間允許的話！謹就個人接收之訊息，
試著回應對1636裁定的質疑，但特別強調：此為個人淺見，與大法庭無涉。

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（一） 關於主文部分
1、 1636裁定主文為：

非原住民乙欲購買原住民甲所有原保地經營民宿，為規避系爭規定，乃
與原住民丙成立借名登記契約，以丙名義與甲簽訂買賣契約，甲以該地

為乙設定地上權後，將所有權移轉登記予丙。乙丙間之借名登記契約、
甲丙間之買賣契約、甲為乙設定地上權及將所有權移轉登記予丙之行為，

無異實現非原住民乙取得原保地所有權之效果，自違反系爭禁止規定，
依民法第71條本文規定，應屬無效。

2、 筆者解讀

(1) 1636裁定主文載明原保地買賣一條龍手法之法律效果為無效，雖提
案問題區分為三部分，然其結論與理由皆相同，故未個別書寫，以

免冗贅。

(2) 依1636裁定主文，可確認提案問題，乃針對非原住民藉由一條龍手

法，實質取得原保地之所有權（所有權之全部權能為其掌有），係
為規避系爭規定，應與直接違反該規定之法律效果相同。

(3) 法律行為違反系爭規定，符合民法第71條本文「法律行為，違反強

36 為符合行文一致要求，依簡稱代碼改寫文字，特此說明。
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