Page 37 - 第九屆原住民族傳統習慣規範與國家法制研討會論文集

第九屆原住民族傳統習慣與國家法制研討會論文集

提案庭設定之原因事實，即原保地買賣之一條龍手法（具體案例事
實之小前提），為涵攝以獲致結論。筆者認知之關鍵字句，乃「規

避系爭規定」、「無異實現非原住民乙取得原保地所有權之效果」、
「違反系爭規定之禁止規定」。至於甲為乙設定地上權之行為，既

為一條龍手法之一部，亦屬規避系爭規定之法律行為，自應「適用」
民法第71條本文規定，而同其「無效」之命運，否則無法實現系爭

規定之上開規範目的，乃依法而為，要無逾越立法權之疑慮。

(5) 棄論「與農地農用規範意旨之比較」之淺見。

1636裁定係針對原保地買賣之一條龍手法，是否違反禁止規定

而無效為論述，從合憲解釋、目的解釋、法意解釋等方法出發，且
由上開面向、視角為觀察，與農地取得限制之相關法律問題探討，
差異性甚大，實無從比較，故1636裁定理由未及於此，以最高法院

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裁判風格或大法庭功能設定，甚至法官職務負荷，難以苛責 。
(6) 綜觀全盤旨意理解與往返穿梭審視結論

法官基於正確的認定事實，將該事實妥適抽出法的構成事實，

選擇應適用的法規範及闡釋其意義內容，俟其小前提及大前提都予
以確定，認為可以正當化後，纔用三段論法。此等前提之作成及正
當化的過程，關於種種爭點依據證據予以認定之前，應經多方面的

深思熟慮以及重複的論證，誠屬複雜微妙的過程，其全體的結構及
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其正當性的基準，並不能徒以邏輯學的基準而為操作 。
1636裁定之理由構築，乃就提案庭依系爭事件整理之原因事實，

針對原保地買賣之一條龍手法，關於提案問題所形成、整理、論辯
之法律爭點，選擇其應適用之法規範，並闡釋其意義內容，自當以

全文論述理解其旨意，並往返穿梭審視其結論妥適與否，而非切割
個別段落，比附不同原因事實，予以延伸射程範圍。易言之，倘就
提案問題採「系爭規定非禁止規定之性質，原保地買賣之一條龍手

法，應屬有效」之見解，是否合於保障原住民族國策之憲法價值？

與原民基本法、公政公約之相關規範意旨一致？有無侵害立法權之
虞？同樣應往返穿梭審視其結論是否妥適。

43 原住民身分緣於血源，而自耕農取得乃符合法令賦予一定條件，顯見二者難以類比；又最高法
院穩定多數的見解，多認為藉由借名登記契約規避自耕農資格限制，以實質取得農地而未供農用
者，其法律效果為無效，併此澄清。
44 參楊仁壽，法學方法論之進展─實踐哲學的復興，102 年 4 月，401 至 402 頁。
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