Page 242 - 第三屆原住民族傳統習慣規範與國家法制研討會論文集

226 第三屆原住民族傳統習慣規範與國家法制研討會

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(transformation)之別。 併入說認為，條約不需國內法院或立法機關表示採納，即成為國際法之
一部，因為條約為國際法規則之一，即併入國內法。詳言之，確立之國際法規則一旦存在(對條
約而言即締約國批准或生效後)，並與系爭案件相關，在併入理論下，該條約即是國內法之一部
並得為法院在系爭案件適用；而轉換說認為，條約及其他國際法應在國家明示作出採納行為後，
才會構成國內法之一部，因此國內法院須在條約被國家有意地以適當方式轉換成國內法後才能適
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用，例如立法。 對於採用轉換說之國家，例如英國，批准條約或條約生效後，倘若國會未制定
轉換法案者，條約仍不能構成國內法之一部，法院亦不會直接適用，此時，該條約仍在國際法上
拘束該國家，國家仍須履行條約義務，而此類條約在國內法中僅有間接適用性，即作為法院在解
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釋國內法時所考量之素材。
對我國法制而言，不論是對國際法與國內法之關係採一元論或二元論，抑或是對國際法法源
究竟採取併入說或轉換說以取國內法地位，在我國憲法或法律規定中，皆未有明確的直接規定，
僅能由憲法規範精神及司法實踐探求。我國憲法與條約國內法化直接相關之規定，係憲法第 38
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條、 第 58 條第 2 項、 第 63 條 及第 141 條。 前揭憲法規定，主要係針對我國行政機關對條
約案之提出、立法院對條約案之議決權，以及總統之締約權，其中並未直接規定我國究竟屬一元
論或二元論，亦未規定經議決及批准後之條約，在我國法律體系之地位及效力如何。雖然，大法
官會議解釋字第 329 號曾就條約問題作成解釋，但其主要意旨在釐清我國憲法下條約之概念及其
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在什麼狀況下應送立法院以條約案審議之。 然而，據上述憲法規定及基於立法院作為我國最高
立法機關所享有的法律制訂權力，顯然我國對條約的國內法化並非如同多數普通法國家所採取的
轉換說，將條約以形成另外一份法案方式予以國內法化。並且，根據我國憲法對條約的規定，我
國就條約國內法化方式，似乎較傾向於採取併入說，亦即經立法院議決並經總統締結的條約案，
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立即成為我國法律體系之一部分，而得為法院直接適用的依據之一。 就兩項人權公約而言，我
國在 1967 年 10 月 5 日締結，經立法院在 2009 年 3 月 31 日議決，並在同年 5 月 14 日經總統依
憲法第 38 條批准後，依條約及協定處理準則第 11 條規定，完成國際法上的締約程序及國內法化
之程序，使兩項人權公約之規範成為我國法體系之一部，在完成上述國內法化程序後，兩項人權

公約之規範已併入我國法律制度，並具直接適用性。但依｢兩項人權公約施行法草案總說明｣所
述，基於我國在聯合國無會籍且國際處境特殊而無法對聯合國祕書處依兩項人權規定交存批准
書，以及憲法未對條約在國內法體系之效力明確規定，為杜疑義，有必要就兩項人權公約規範再

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由於國際法之法源，依國際法院規約第 38 條第 1 項規定，除了條約尚有習慣國際法與法律一般原則，以及國際性法條
之司法決定與國際法學者之學說等輔助性法源，但基於本文之研究目的，在此僅討論條約被國內法化之理論與實踐。
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Martin Dixon, Textbook on International Law, 6th ed. (Oxford: OUP, 2007), pp. 94-95.
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然而，應注意者，係併入說或轉換說僅說明國家如何在其國內法體系實施條約所採取之方式，並不意味採取併入說之
國家就國際法與國內法之關係絕對是採一元論者，亦不意味採取轉換說之國家為二元論之國家。Ibid, pp. 96-97.
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憲法第 38 條：「總統依本憲法之規定，行使締結條約及宣戰、媾和之權。」
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憲法第 58 條第 2 項：「行政院院長、各部會首長，須將應行提出於立法院之法律案、預算案、戒嚴案、大赦案、宣戰
案、媾和案、條約案及其他重要事項，或涉及各部會共同關係之事項，提出於行政院會議議決之。」
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憲法第 63 條：「立法院有議決法律案、預算案、戒嚴案、大赦案、宣戰案、媾和案、條約案及國家其他重要事項之權。」
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憲法第 141 條：「中華民國之外交，應本獨立自主之精神，平等互惠之原則，敦睦邦交，尊重條約及聯合國憲章，以保
護僑民權益，促進國際合作，提倡國際正義，確保世界和平。」
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在釋字第 329 號解釋後，立法院依該釋字意旨，修訂「條約及協定處理準則」。該準則第 11 條規定：「定有批准條款之
條約案，經立法院審議通過，咨請總統批准時，主辦機關應即送外交部報請行政院轉呈總統頒發批准書，完成批准手
續。
條約完成批准手續並互換或存放批准書生效後，由總統公布施行。但情形特殊者，得由總統完成批准手續後公布。」
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參見，鄧衍森，從國際法論人權的保障與實踐，全國律師，第 14 卷第 3 期（2010 年 3 月），鄧衍森，從國際法論人權
的保障與實踐，全國律師，第 14 卷第 3 期（2010 年 3 月），頁 21-22。