Page 245 - 第三屆原住民族傳統習慣規範與國家法制研討會論文集

從兩項人權公約論原住民族傳統文化習慣之保障 229

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立法牴觸公約規範， 再者，由於人權法規範本質所具有的普世性，人權也是人類社會共通的行
為標準，故人權法規範不論在國際法或國內法，皆為所有法規範解釋的基準與指標，亦是檢視國
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家統治權正當性之基準與指標，此亦是基於保障人性尊嚴所形塑之論點。 值得注意且思考者，
有些兩項人權公約之權利並非我國憲法中之基本權，倘若人權保障存在基本人權間具位階性者，
不僅無法完整實現兩項公約之規範目的，更可能導致違反兩項人權公約義務之結果。為避免此違

反公約義務結果，基於善意履行條約之原則，應在具體個案，透過大法官會議解釋將上述權利視
為憲法第 22 條之權利，以維持人權之不可分割性與相互關連性。最後應強調者，人權雖因法律
確認而較容易行使，但不可將人權視為法律的產物，否則人權將無法作為法律效力最終判斷的基
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礎，基於此人權規範本質理論，國際人權公約國內法化後，應具有優先的規範效力， 故兩項人
權公約施行法第 2 條雖規定，兩公約所揭示保障人權之規定，具有國內法律效力，應理解為本條
之意義係再度揭示兩項人權公約規範已併入我國法律體系，而具有直接適用性，並非指其僅具普
通國內法律位階，否則將違反上述國際法理論詮釋所呈現締約國在兩項人權公約所負之義務。

肆、 我國最高法院關於原住民傳統文化保障之案例

在我國最高法院裁判中，關於原住民操作、實施其傳統文化實踐之案例，大多為涉及槍砲彈
藥刀械藥管制條例及森林法等事件，分述如下。

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關於原住民涉及槍砲彈藥刀械管制條例之案件，主要是因為狩獵為原住民族基本且重要的傳

統文化實踐，不僅有其生活之必要性，更是祭祀及傳統慶典所不可或缺。原住民狩獵所必需獵槍
之持有，應在本條例之限制為之。本條例第 5 條規定：槍砲、彈藥，非經中央主管機關許可，不
得製造、販賣、運輸、轉讓、出租、出借、持有、寄藏或陳列。第 20 條第 1 項及第 2 項規定：「原
住民未經許可，製造、運輸或持有自製之獵槍、魚槍，或漁民未經許可，製造、運輸或持有自製

之魚槍，供作生活工具之用者，處新臺幣二千元以上二萬元以下罰鍰，本條例有關刑罰之規定，
不適用之。原住民相互間或漁民相互間未經許可，販賣、轉讓、出租、出借或寄藏前項獵槍或魚
槍，供作生活工具之用者，亦同。」依上開條規定，原住民經主管機關許可，得製造、運輸或持
有自製之獵槍。而目前最高法院關於此等規定之八件判決，皆係關於原住民所持獵槍是否符合「自

製」之要件，倘若不符則構成該條例第 20 條之違反，而應處以刑事罰鍰。以下，係針對原住民
涉及本條例之判決，分析其對原住民實踐傳統狩獵慣俗之影響。
在 89 年台上字第 2790 號判決，上訴人係布農族山地原住民，為打獵目的持有一把改造可發
射且具殺傷力之土製散彈槍及一枝板機與擊錘損壞不具殺傷力之土造散彈槍被查獲，並被以 86

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就法務部之見解亦認為兩人權公約之規範，應優先於一般法律及行政命令而適用。見 法務部對《「國際公約內國法化
的實踐」委託研究報告》之對案建議，98 年 11 月 26 日，頁 8，網址:< http://www.humanrights.moj.gov.tw/public/Data/
16193619972.doc >。但應特別注意者，此所謂具有優於一般法律地位者，係指兩項人權公約所規定的權利及自由保障
及為實現此實體規範之國家義務規範而已，兩項人權公約施行法之規定除與此規範目的相關者，仍應僅為普通法律之
地位（如第 6 條）。參見兩項人權公約施行法第 2 條立法說明謂：「至於兩公約中非屬保障人權規定之部分，則與本條
所稱國內法效力無涉。」
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並且在兩項人權公約權利規範與憲法基本權條款競合時，應基於基本權的最有利原則，適用最有利於當事人之規定。
吳庚，憲法的解釋與適用，第三版，台北，三民書局經銷，頁 149-150 (2004 年 6 月)。
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鄧衍森，人權保障的規範理論：序曲，臺灣法學，第 166 期，頁 126-127（2010 年 12 月）。