Page 264 - 第三屆原住民族傳統習慣規範與國家法制研討會論文集

248 第三屆原住民族傳統習慣規範與國家法制研討會

分認定方式，固然有其道理在，然就其實質，似有違反原住民婦女基於憲法第 7 條、兩人權公約
以及《消除對婦女一切形式歧視公約》而來的男女平等權、原漢家庭所生子女之平等權、姓名權，
以及原住民族基於憲法第 5 條而來的民族平等權。以下分述之。

參、 「原住民身分法」中「姓氏綁身分」條款的違憲分析

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（一） 平等權與禁止男女歧視之意義

自二十世紀以降，法律之前的平等以及禁止歧視原則已逐漸成為全世界的普遍共識，這樣的
普世人權共識不僅體現在《公民與政治權利國際公約》（International Covenant on Civil and Political
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Rights，以下簡稱 ICCPR） 與《經濟社會文化權利國際公約》（International Covenant on Economic,
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Social and Cultural Rights，以下簡稱 ICESCR） 中，我國憲法亦將平等權列為最重要的基本人權
之一（第 7 條）。由於社會普遍存在著「男尊女卑」的信仰，以及絕大多數女性天生在體力上無
法與男性抗衡，為保障婦女的社會、政治、經濟、以及家庭地位，聯合國進一步在 1979 年通過
《消除對婦女一切歧視公約》（Convention on the Elimination of All Forms of Discrimination against
Women，以下簡稱 CEDAW），進一步解釋何謂對婦女的歧視及其禁止歧視之範圍。對於保障婦

女實質權益的國際趨勢，我國除於 1994 年之憲法增修條文中增訂「消除性別歧視」此基本國策
外，立法院亦於 2009 年 3 月通過「公民與政治權利國際公約及經濟社會文化權利國際公約施行
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法」、2011 年 5 月通過「消除對婦女一切形式歧視公約施行法」， 將 ICCPR、ICESCR、CEDAW
之條文內國法化。

所謂的平等權，係指法律的本文不能帶有任何因為個人特質而來的歧視或差別待遇，亦即「法
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律之前，人人平等。」 而其禁止歧視的範圍，包含種族、階級、黨派、宗教與男女。 然而，
我國憲法及其他相關法律（例如：性別工作平等法）雖然禁止性別歧視，但到底什麼叫做「對婦
女的『歧視』」並未有一明確的定義。根據 CEDAW 第一條的內容，所謂「對婦女的『歧視』」，

係指「基於性別而作的任何區別、排斥或限制，其影響[結果]或其目的均足以妨礙或否認婦女不
論已婚未婚在男女平等的基礎上認識、享有或行使在政治、經濟、社會、文化、公民或任何其他
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方面的人權和基本自由。」 這裡的歧視，包括了對女性的「直接歧視」、「間接歧視」、「目的上

29 《公民與政治權利國際公約》第 3 條：「本公約締約各國承擔保證男子和婦女在享有本公約所載一切公民和政治權利方
面有平等的權利。」第 26 條：「所有的人在法律前平等，並有權受法律的平等保護，無所歧視。在這方面，法律應禁
止任何歧視並保證所有的人得到平等的和有效的保護，以免受基於種族、膚色、性別、語言、宗教、政治或其他見解、
國籍或社會出身、財產，出生或其他身分等任何理由的歧視。」
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《經濟社會文化權利國際公約》，第 3 條：「本公約締約各國承擔保證男子和婦女在本公約所載一切經濟、社會及文化
權利方面享有平等的權利。」
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立法院公報，第 100 卷，第 42 期，院會紀錄，http://lis.ly.gov.tw/lgcgi/lypdftxt?10004201;0060;0061
32 李銘義等，《憲法與人權》，77，修訂二版，新學林，2011。
33 中華民國憲法，第 7 條：「中華民國人民，無分男女、宗教、種族、階級、黨派，在法律上一律平等。」
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CEDAW，第 1 條原文：” For the purposes of the present Convention, the term "discrimination against women" shall mean any
distinction, exclusion or restriction made on the basis of sex which has the effect or purpose of impairing or nullifying the