Page 265 - 第三屆原住民族傳統習慣規範與國家法制研討會論文集
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原住民媽媽生不出原住民小孩？—「原住民身分法」中「姓氏綁身分」條款的違憲分析      249



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                   歧視」與「結果上歧視」。 所謂「直接歧視」，係指法律條文內容本身（on its face）即對性別做
                   出區分，例如：性別平等工作法第 14 條規定：「女性受僱者因生理日致工作有困難者…。」而「間
                   接歧視」（indirect discrimination），係指法律條文本身並沒有對性別做出區分，然而在實際的運
                   用上，由於男女體質先天上的不同、社會既成風俗習慣的實踐…等等，導致法律在施行時，特定
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                   一群人的權益是受損的。 例如，一國法律規定只有 180 公分以上的人可以進大學就讀，這條法
                   律的條文本身當然也造成身高的歧視，然而，本法條也構成對於女性的性別歧視，原因在於絕大
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                   多數女性將無法滿足這個 180 公分的身高條件。 「目的上歧視」係指法律條文的立法目的對婦
                   女造成性別歧視。另外，「結果上歧視」係指法律實踐的結果導致婦女人權的侵害。根據 CEDAW

                   的規定，不管法律規定為何，只要其實施的結果或其目的（which has the effect or purpose of）足
                   以妨礙或否認婦女的政治、經濟、社會、文化、公民或其他任何方面的基本人權，即構成對婦女
                   的歧視。

                   （二） 「姓氏綁身分」條款構成對原住民婦女的歧視


                       我國「原住民身分法」第 4 條第 2 項「原住民與非原住民結婚所生子女，從具原住民身分之
                   父或母之姓…，取得原住民身分。」條文內容本身看似中立，因為父或母皆有權約定子女所從姓
                   氏，沒有人有優先權。然而，現實的情形又是如何呢？由於我國尚未有原漢家庭子女所從姓氏之
                   統計數據，本文將以全國之統計數據推論。

                       根據行政院內政部統計處之統計資料顯示，自 2007 年 5 月 23 日至 2011 年 6 月 30 日止，出
                   生登記子女從姓者，約定子女從父姓者，共有 727,809 件，占總數 95.08%，而約定子女從母姓
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                   者，僅有 11,828 件，占總數 1.60%。 也就是說，每 20 個登記姓氏的子女裡，只有 1 個小孩是
                   從母姓，從母姓之比例可謂相當之低。為何自大法官會議宣布民法就親權行使父權優先之規定違
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                   憲（1994 年）， 立法院修改民法 1059 條將關於子女所從姓氏更改規定為由父母共同約定後（2007
                   年），仍有 95%之家庭之子女從父姓，而不是一半一半？原因很簡單，此即台灣社會根深蒂固之
                   「由男子傳承家族血緣」、「姓氏=家族」的中國傳統觀念作用始然。由於漢族為父系社會，而絕

                   大多數的高山族原住民族群亦為父系社會，因此，子女從父姓（或父系家族名）係天經地義之事。
                   然而，此社會事實導致以下的情形，原住民男子與非原住民女子結婚，因其子女從父姓，故可將
                   原住民身分傳給下一代，而原住民女子與非原住民男子結婚，因其子女從父姓，則不能將原住民
                   身分傳給下一代。
                       接下來的問題是，與漢人結婚之原住民女性不能將原住民身分傳承給下一代，是否妨礙或否

                   認了她們在政治、經濟、社會、文化、公民或任何其他方面的人權（例如：人格權）呢？
                       一個人的民族身分，所代表的不僅僅是他的血緣（來源），還包括其背後所表徵的文化、風


                    recognition, enjoyment or exercise by women, irrespective of their marital status, on a basis of equality of men and women, of
                    human rights and fundamental freedoms in the political, economic, social, cultural, civil or any other field.”
                   35   DanielMoeckli, Sangeeta Shah, &SandeshSivakumaran ed., International Human Rights Law, 352, Oxford University Press,
                    2010.
                   36 Sarah Joseph, Jenny Schultz, and Melissa Castan, The International Covenant on Civil and Political Rights: Cases, Materials,
                                                     nd
                    and Commentary, 694, Oxford University Press, 2  edition, 2011.  原文如下 Indirect discrimination occurs when a practice,
                    rule, requirement, or condition is neutral on its face but impacts disproportionately upon particular groups.
                   37 Id.
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                    內政部統計處，「99 年內政性別統計分析專輯」，available athttp://www.moi.gov.tw/stat/gender.aspx
                   39 大法官釋字第 365 號，「民法第一千零八十九條，關於父母對於未成年子女權利之行使意思不一致時，由父行使之規定
                    部分，與憲法第七條人民無分男女在法律上一律平等，及憲法增修條文第九條第五項消除性別歧視之意旨不符，應予
                    檢討修正，並應自本解釋公布之日起，至遲於屆滿二年時，失其效力。」1994 年 9 月 23 日。
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