Page 110 - 國內原住民族重要判決之編輯及解析(第一輯)

國內原住民族重要判決之編輯及解析

之給付（所有權移轉登記）屬法律上之給付不能而依《民法》第 246 條
第 1 項之規定無效。不過，當原住民與非原住民約定，將原住民保留地

移轉給該非原住民所指定之原住民時，其買賣契約是否即認不違反《原
住民保留地開發管理辦法》第 18 條第 1 項而有效？為本案涉及之核心
議題。
在本案中，南投地方法院認為，本案事實與原住民直接將其所有之
原住民保留地出賣予非原住民不同。南投地方法院指出，在民國 77 年
施某與蔡某間之買賣契約，及後手之買賣契約中均有記載，買賣雙方皆

了解原住民保留地依法不得移轉給非原住民，因而約定：「如山地保留
地管理辦法一經修正，或另有其他可行法令可為上述任一項名義變更
（讓渡）為乙方名義之所有權利時，甲方應對於辦理讓渡名義變更為乙
方」，而其後丁與甲所簽訂之確認書中亦記載：「乙方並可指定人登

記」，則當初施某與蔡某間之原住民保留地買賣契約之標的即並非給付
不能。然而，目前原住民保留地「原地非原用」之情形中，大宗即是依
照南投地方法院此見解之模式操作，此種模式長期以來即被批評造成原
住民保留地透過原住民「人頭」而逐漸流失於非原住民之手。於實務上
之爭議則在於，出賣人與非原住民買受人之前述約定，是否係基於違反

強行法規之目的，藉由契約自由做成一形式上合法之法律行為，以迂迴
的方式達成法律所不允許之目的？
於本案中，南投地方法院認為，構成脫法行為之前提為，系爭行為
所欲迴避者為一「強行法規」。就「強行法規」之定義，南投地方法院
引用施啟揚教授之著作「民法總則」說明：「命令當事人為一定行為

者，稱強制規定，命令當事人不得為一定行為者，稱禁止規定，例如權
利能力、行為能力及自由不得拋棄；故意或重大過失責任不得預先免
除；……在諸多條文中，除部分條文可從規定的形式，例如『應』、
『須』、『不得』等加以判斷外，何者為任意規定，何者為強行規定，並
無統一區分標準，應個別加以認定」，其認為《原住民保留地開發管理

辦法》第 18 條第 1 項並未如同法第 15 條第 1 項有「不得」之字眼，違
反效果亦不同，故《原住民保留地開發管理辦法》第 18 條第 1 項並非