Page 192 - 國內原住民族重要判決之編輯及解析(第一輯)

國內原住民族重要判決之編輯及解析

一論理，本案中當事人抗辯第三人之債權行為依部落傳統律法，未經家
族會議同意不生效力，自然亦為法院所不採：「又被告……雖抗辯原住

民就不動產之處分，有傳統上之特別習慣否則無效，然其主張並未舉證
以實其說，尚不足採」。
本案判決反映出最典型完全否認原住民族部落律法具有平行於市民
法適用的情形，或至少作為補充性法源之地位的論理；法院就原住民族
土地之移轉與設定地上權等處分，完全排除適用當事人所屬部落族群之
傳統律法，當然也連帶否認建立在傳統律法上之規範意識之合法正當

性。如此之價值觀同時反映在程序權利上。法院雖然有機會行使闡明權
指示當事人調查舉證所稱：「系爭土地之地上權係由被告……依原住民
傳統習慣傳與孫子……，且係被告……親自偕同被告丁、丙之母親甲前
往辦理，而原住民傳統習慣上處分土地須經家族會議同意，系爭土地買

賣未經家族會議同意，應為虛假或不生效力」之具體規範內容，因第三
人代書證詞中確實指涉可能存在多重法意識之移轉動機：「前二次我有
向他確認是否將權利給他的孫子，他說日文我聽不懂，但經他媳婦翻譯
說是。乙到過事務所我才認識他等語，證人雖不識日語，無法直接詢問
被告乙是否自願將系爭第九四之二號土地地上權，以贈與為由移轉登記

與被告丁、丙……」，然法院卻拒絕行使闡明權，而逕認既「其主張並
未舉證以實其說，尚不足採」。甚至對當事人依傳統律法傳地上權給孫
子之行為，均在未盡闡明權，指示舉證或調查前，逕行依市民法意識認
定「其地上權之贈與係以財產權為目的甚明」。
在規範方法論上，本案判決當然也沒有對原住民族所稱族傳統習慣

進行質性研究與敘述，甚至連概念化與普遍化原住民族傳統律法之動機
都附之闕如。例如由本案事實應可推知兩造當事人均為具原住民族身分
之人，亦有依所屬族群傳統律法為攻防之情事，但遍觀全判決，竟完全
未提及其所屬族群部落為何。
另外，就本案判決可獲致之較廣泛的評論是，即便不考慮是否應在

制度上承認原住民族傳統習慣之規範力，以及其內容之合法性與適當性
是否應受市民法制權力之稽核以決定其可適用性，對於涉及具原住民族