Page 304 - 國內原住民族重要判決之編輯及解析(第一輯)

國內原住民族重要判決之編輯及解析

範所要處罰之行為，則在此會出現不法意識錯誤的問題。不法意
識錯誤在刑法學說上也常見另外二個用語，亦即為「違法性認識
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錯誤」或是「禁止錯誤」（Verbotsirrtum）。 本案被告主張，不知
道自己採集羊奶榕行為是違法的，也就是不知道有法律，這樣的
辯詞，在原住民被告採集森林產物或是獵殺野生動物時，是非常
常見的主張。究竟主張不知道自己行為是違法的，可否免除刑責
或減輕刑責呢？
二、我國《刑法》第 16 條規定：「除有正當理由而無法避免者外，不

得因不知法律而免除刑事責任。但按其情節，得減輕其刑。」本
條乃有關禁止錯誤的規定，也就是處理「不知法律」問題之規
定。所謂「不知法律」，包含了直接禁止錯誤與間接禁止錯誤兩種
情形。直接禁止錯誤，指消極地不認識自己的行為為法律所不

許；間接禁止錯誤，則是知悉自己的行為屬違法行為，但卻誤認
有正當事由或阻卻違法事由之存在，且誤以為自己行為是法律所
許可。
三、《刑法》第 16 條之規定，在適用上是以行為人對於錯誤屬可避免
或不可避免而定。亦即分下面兩種情形：（一）行為人對於禁止錯

誤，客觀上有正當理由且屬無法避免此一錯誤時，應免除其刑事
責任（第 16 條前段之反面解釋）；（二）如行為人對於禁止錯誤，
屬可以避免者，即不能免除罪責，然根據但書之規定，得按其情
節，減輕其刑。
四、原住民犯罪時，經常主張的理由是「不知法律」。然而目前實務上

對於原住民辯稱「不知法律」，而給予免除或減輕其刑的判決，卻
非常少見。因為漢人法官常有的定見是，原住民漢化已久，或是
政令宣導多年，豈有可能不知道保育森林產物之重要性，或是豈
有不知野生動物保育的重要性。基本上這樣的思維與定見，乃主
流漢文化挾其法律霸權，以漠視弱勢族群文化差異性的表徵。

18 以下關於刑法上不法意識錯誤之說明，另可參考王皇玉（2009），〈原住民犯罪與不法
意識之研究─兼評新竹縣尖石鄉風倒木竊取案件〉，收錄於王皇玉著，《刑罰與社會規
訓》，頁 268 以下。