Page 101 - 國內原住民族重要判決之編輯及解析(第二輯)
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肆、民事判決編輯及解析實例


              法時,則物權法公示原則無破壞之虞,而且可依此緩和物權法定原則
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              (主義)之硬化」 ,即可肯認將習慣列入物權法定主義之範疇,使具
              備慣行之事實及法的確信之習慣,具有法律上之效力,成為物權取得之
              權源。
                  實則,現行司法實務之見解,民法第 1 條習慣多限於習慣法之概

              念。最高法院 17 年上字第 613 號民事判例:「習慣法之成立,須以多年
              慣行之事實及普通一般人之確信心為其基礎」。亦即,習慣法僅係判例
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              法化的發展現象 。換言之,我們如何瞭解一般人的法確信內涵為何?
              似乎終究只能以法院對此所做的宣示來認定。然則,是否所有於特定地
              區上已在一定期間內成為反覆慣行之習慣,均得成為本條所指之「習

              慣」?從實證法主義來論,《民法》上所謂之習慣,係指「習慣法」而
              言。但是,在司法實務運作中,原住民族傳統習慣的地位又是如何?從
              歷史經驗中以觀,原住民族向來被視為社會下層的民族,而其文化也被
              認為是不如殖民者與主流社會。時至今日,即使這樣的理論已被宣告為
              科學性的錯誤,但實際上這樣的觀念卻一直被保留下來,且下意識的深

              植於那些應用法律的人的心中。回到現行司法實務狀況來看,原住民族
              傳統習慣與文化遭致國家法排除適用的情形比比皆是。
                  民法物權編為財產制度之基礎,而現行物權之內涵,與原住民族傳
              統財產習慣確有相當之差異。爰現行民法物權編既已納入習慣法作為物
              權取得之權源,且《原住民族基本法》第 20、23 條亦確立原住民族享

              有依其傳統習慣法律與文化慣俗所生的各項土地權利。再則,物權類型
              既非屬物權之本質,而是涉及一國之物權立法政策。政策之本質中彈性
              鬆綁是很重要的價值,但是彈性化不是普遍性的解除管制。因此,如按
              原住民族傳統習慣就某特定物權類型與內容得以固定,且確實產生法之

              確信力,似宜納入以原住民族傳統習慣為基礎之新興物權概念與類型,

              22  蔡明誠,同前註,頁 17;史尚寬(2000),《物權法論》,頁 11,北京:中國政法大
                 學。
              23  王海南等(1995),《法學入門》,頁 121-122 中述及:「習慣,是指一般人就某一事
                 項,長時期反覆為同一行為的習俗,因而使一般人確信應加以遵守,並由於國家的承
                 認,使其具有法的拘束力,所以又稱為習慣法。如果只是事實上的慣行……或國家不
                 承認其對一般人具有拘束力,即不能稱為習慣法。」
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