Page 101 - 國內原住民族重要判決之編輯及解析(第二輯)

肆、民事判決編輯及解析實例

法時，則物權法公示原則無破壞之虞，而且可依此緩和物權法定原則
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（主義）之硬化」 ，即可肯認將習慣列入物權法定主義之範疇，使具
備慣行之事實及法的確信之習慣，具有法律上之效力，成為物權取得之
權源。
實則，現行司法實務之見解，民法第 1 條習慣多限於習慣法之概

念。最高法院 17 年上字第 613 號民事判例：「習慣法之成立，須以多年
慣行之事實及普通一般人之確信心為其基礎」。亦即，習慣法僅係判例
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法化的發展現象 。換言之，我們如何瞭解一般人的法確信內涵為何？
似乎終究只能以法院對此所做的宣示來認定。然則，是否所有於特定地
區上已在一定期間內成為反覆慣行之習慣，均得成為本條所指之「習

慣」？從實證法主義來論，《民法》上所謂之習慣，係指「習慣法」而
言。但是，在司法實務運作中，原住民族傳統習慣的地位又是如何？從
歷史經驗中以觀，原住民族向來被視為社會下層的民族，而其文化也被
認為是不如殖民者與主流社會。時至今日，即使這樣的理論已被宣告為
科學性的錯誤，但實際上這樣的觀念卻一直被保留下來，且下意識的深

植於那些應用法律的人的心中。回到現行司法實務狀況來看，原住民族
傳統習慣與文化遭致國家法排除適用的情形比比皆是。
民法物權編為財產制度之基礎，而現行物權之內涵，與原住民族傳
統財產習慣確有相當之差異。爰現行民法物權編既已納入習慣法作為物
權取得之權源，且《原住民族基本法》第 20、23 條亦確立原住民族享

有依其傳統習慣法律與文化慣俗所生的各項土地權利。再則，物權類型
既非屬物權之本質，而是涉及一國之物權立法政策。政策之本質中彈性
鬆綁是很重要的價值，但是彈性化不是普遍性的解除管制。因此，如按
原住民族傳統習慣就某特定物權類型與內容得以固定，且確實產生法之

確信力，似宜納入以原住民族傳統習慣為基礎之新興物權概念與類型，

22 蔡明誠，同前註，頁 17；史尚寬（2000），《物權法論》，頁 11，北京：中國政法大
學。
23 王海南等（1995），《法學入門》，頁 121-122 中述及：「習慣，是指一般人就某一事
項，長時期反覆為同一行為的習俗，因而使一般人確信應加以遵守，並由於國家的承
認，使其具有法的拘束力，所以又稱為習慣法。如果只是事實上的慣行……或國家不
承認其對一般人具有拘束力，即不能稱為習慣法。」