Page 290 - 國內原住民族重要判決之編輯及解析(第二輯)

國內原住民族重要判決之編輯及解析（第二輯）

國有土地之主管機關同意，但在其傳統領域內的行為，是否即可認定為

「擅自」？第二，若仍可認定為擅自占用，是否有其他要素足供排除刑
事責任。以下即就此兩點予以討論。
就第一個問題而言，條文中並未言明什麼叫作擅自，但從條文所保
護的利益而言，主要以他人森林或林地之所有權，同時兼顧林地的使用
利益看來，原則上「擅自」與否應該從三個層面立論：（1）本條第 1 項

開頭即揭明「他人」土地，因此所有人的意思在本項中扮演極重的法益
機能，若得所有人同意，原則上可排除刑責；（2）所有人與該土地之現
行使用者之間，不必然為同一人，例如所有人可能租賃予他人培養樹
苗，該土地之合法使用人意思，亦應為本項考量的重點之一；（3）若個
案中未得任何所有人與使用人的同意，唯一能排除刑責的理由應該只有
法令規定，這個問題自當連結下一個層次的討論，亦即：有無其他特別
的規定使得原住民被告阻卻違法？

就第二個問題，目前埋葬先人的行為，在各項法律中均無明確的規
定，包括《原住民族基本法》第 19 條第 1 項只許可了四種不同的行
為：「（1）獵捕野生動物、（2）採集野生植物及菌類、（3）採取礦物、
土石、（4）利用水資源」，埋葬先人的行為實難納入任何一類的許可規
範，而《森林法》第 15 條第 4 項，也只有「採取森林產物」的特別規

範而已。正因為法律無任何合法明文，所以本案承審法院只能另闢他途
解決問題，本案法院提出了三項重要的論點作為除罪理由：
一、此為原住民族長久以來的習慣，法院並針對此點明確地指出：「烏
來地區泰雅族喪葬、祭祖文化而言，部落確有將墳墓葬在先人祖先
之墓地旁的傳統習慣，如有違背，將受祖靈懲罰。而被告母親死
亡，依傳統習慣應埋葬在祖先所在之系爭墓地，不能埋葬於其他部
落之公墓或他處，故被告別無選擇」。

二、本案用地早應納為公墓用地，僅因行政作業疏失，目前尚未變更土
地使用名目。
三、本案原住民被告僅埋葬先人，該行為不僅未侵害任何森林保育資
源，也未造成森林的實質損害。
綜合以上三點，本案承審法院認為被告的行為欠缺社會非難性，應