Page 55 - 國內原住民族重要判決之編輯及解析(第二輯)

肆、民事判決編輯及解析實例

而無法會勘登載的、或是冒名登記的、甚至違反原住民族傳統土地習慣

與原住民族土地財產權利的，則沒有辦法在清查資料與過程顯現，也無
法禁止與處罰。本此歷史背景，我們可以發現現行司法實務中有關原住
民族社群成員間之土地權利爭議，多存在過往長者間本於部落習慣所作
成之法律行為（買賣、交換、贈與等）之在先行為，其後之繼承人基於

故意或過失，逕予進行不動產物權之相關權利登記。值得留意與觀察
者，包括此間所指的初次登記行為，多介於 1960s-1970s 年間，即如本
案亦同。
其次，本案例所涉及之議題層面有三，首先是對於習慣、習慣法的
確認，其次則是現行民法物權的習慣界定，再來是原住民族習慣的物

權。現行民法第 1 條係法源順序的規範，然而此間存在最大的爭議仍是
習慣在法體系中之定位，惟多有認以「國家承認說」。然而，其中最關
鍵者仍在探究「法的確信」從何而來。實則，以人類社會發展的歷程，
對照法學發展的路徑，習慣在過往的形塑，法的確信其實是源自一個小
範圍空間，存在容易觀察的人際生活空間裡。換言之，過往之習慣法概

念，如締約過失、不完全給付、最高限額扺押，多已形成法律或從判例 1
去認定。從實務上的發展來說，民法第 1 條所指習慣，應強調以多年事
實上慣行為基礎，因為經過一定期間內，就同一事項反覆為同一行為，
且形成普通一般人之法確信，或以一般人所共信不損及公益。也就是
說，習慣本係「本來的」、「獨立的」存在，其效力源於一般社會之法確
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信，並非係因司法或立法的承認而來 。
另以，民法第 757 條表示「習慣」可以創設物權，惟其立法理由則
係指「習慣法」可以創設物權。甚且，學說多有認為，前揭條文所指物
權的創設僅限於現有的物權類型，若係本於習慣（法）創設新的物權則

非所允可之範圍。即如臺灣新竹地方法院 103 年原訴字第 1 號所述：
「按物權除依法律或習慣外，不得創設，民法第 757 條定有明文。其中
所稱之法律並不僅限於民法物權編之規定，解釋上自包含其他法律或經

1 如「擔保信託」，參見最高法院 70 年台上字第 104 號判例。
2 參照楊日然，民法第一條之研究，載於鄭玉波，民法總則論文選輯（上），臺北，五
南，頁 212-214。