Page 56 - 國內原住民族重要判決之編輯及解析(第二輯)
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國內原住民族重要判決之編輯及解析(第二輯)


              法律明文授權訂定之法規命令,且其所規定之權利,必須係經登記或其

              他公示方法取得之權利。」由此進一步再探究原住民族習慣中的物權問
              題,以原住民族社群成員間在保留地私權化前的贈與為例,後有他人在
              該地耕作,其後又賣予別人並完成登記,但是在前的贈與從未登記,法
              院判決幾乎均採一致的見解以登記為主。即如本案判決所指:「按總登

              記為中華民國所有的原住民保留地之取得,原住民須先會同中央主管機
              關向當地登記機關申請設定耕作權登記,並於設定後繼續自行經營或自
              用滿 5 年後,經審查屬實者,方可經由中央主管機關會同耕作權人向當
              地登記機關申請辦理所有權移轉登記,以取得所有權,並非徒有『在原
              住民保留地耕作』之事實,即當然取得該土地所有權」。

                  運用證據確認案件事實,向來都是訴訟中的重要實踐活動,特別是
              對於不同法域之間,如何舉證與如何適用原住民族習慣,尤其是當代原
              住民族民事案件涉及習慣時所應加以留意者。回到本案判決來看,其中
              仍有深究之必要者,應係上訴人乙之祖父丙與被上訴人甲之公公就 A 地
              依當時之習慣,所完成之土地鑑界與權利取得。要言之,上訴人乙得否
              本此習慣作成之交易,按民法第 757 條習慣創設物權之規範要旨,主張

              其係有權占有。由於本案事實並未指明當事人原住民族身分,本研究僅
              以本案管轄法院所涉區域之布農族民事傳統習慣為例說明,在有關土地
              權利歸屬及利用原則,如土地的買賣,都憑著信用、口頭約定的方式。
              又,參以行政院原住民族委員會 2008 年 12 月出版之「原住民族傳統習
              慣之調查、整理及評估納入現行法制第五期委託研究─布農族、邵族」
              所示:「因族人對於土地的給與還,含有 masamu 的律的精神,違背信用

              會被天懲罰(dihanin)。原住民族因文字使用較少,在部落中對於土地
              或財產之交易,未有如同現行法所規定,一般須有書面並登記之法定要
              求」。再者,前開報告亦指出,布農族之「土地交易並不以登記為要
              件,有部落長老或村長見證即可」。
                  特別值得一提的是,原住民保留地的市場私權化,即係對於原住民

              族習慣與文化的剝奪,進而產生失權的結果。本研究以為,土地權利作
              為不動產物權制度運作最重要的社會關注,設若以法律行為主體之法域
              為基礎,回歸以原住民族習慣創設新物權類型,所產生的邊際社會利益
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