Page 56 - 國內原住民族重要判決之編輯及解析(第二輯)
P. 56
國內原住民族重要判決之編輯及解析（第二輯）
法律明文授權訂定之法規命令，且其所規定之權利，必須係經登記或其
他公示方法取得之權利。」由此進一步再探究原住民族習慣中的物權問
題，以原住民族社群成員間在保留地私權化前的贈與為例，後有他人在
該地耕作，其後又賣予別人並完成登記，但是在前的贈與從未登記，法
院判決幾乎均採一致的見解以登記為主。即如本案判決所指：「按總登
記為中華民國所有的原住民保留地之取得，原住民須先會同中央主管機
關向當地登記機關申請設定耕作權登記，並於設定後繼續自行經營或自
用滿 5 年後，經審查屬實者，方可經由中央主管機關會同耕作權人向當
地登記機關申請辦理所有權移轉登記，以取得所有權，並非徒有『在原
住民保留地耕作』之事實，即當然取得該土地所有權」。
運用證據確認案件事實，向來都是訴訟中的重要實踐活動，特別是
對於不同法域之間，如何舉證與如何適用原住民族習慣，尤其是當代原
住民族民事案件涉及習慣時所應加以留意者。回到本案判決來看，其中
仍有深究之必要者，應係上訴人乙之祖父丙與被上訴人甲之公公就 A 地
依當時之習慣，所完成之土地鑑界與權利取得。要言之，上訴人乙得否
本此習慣作成之交易，按民法第 757 條習慣創設物權之規範要旨，主張
其係有權占有。由於本案事實並未指明當事人原住民族身分，本研究僅
以本案管轄法院所涉區域之布農族民事傳統習慣為例說明，在有關土地
權利歸屬及利用原則，如土地的買賣，都憑著信用、口頭約定的方式。
又，參以行政院原住民族委員會 2008 年 12 月出版之「原住民族傳統習
慣之調查、整理及評估納入現行法制第五期委託研究─布農族、邵族」
所示：「因族人對於土地的給與還，含有 masamu 的律的精神，違背信用
會被天懲罰（dihanin）。原住民族因文字使用較少，在部落中對於土地
或財產之交易，未有如同現行法所規定，一般須有書面並登記之法定要
求」。再者，前開報告亦指出，布農族之「土地交易並不以登記為要
件，有部落長老或村長見證即可」。
特別值得一提的是，原住民保留地的市場私權化，即係對於原住民
族習慣與文化的剝奪，進而產生失權的結果。本研究以為，土地權利作
為不動產物權制度運作最重要的社會關注，設若以法律行為主體之法域
為基礎，回歸以原住民族習慣創設新物權類型，所產生的邊際社會利益
