Page 231 - 第四屆原住民族傳統習慣規範與國家法制研討會論文集

們是不是嘗試用這個方式，這方面的看法跟作法來讓這個國家的司法、刑法，這個距離能不能大
家來緩和一下，這是一個重點。
另外原住民法庭真正要保護的是原住民的土地，原住民土地會有原住民之間的糾紛，原住
民個人跟國家的糾紛乃至於整個民族跟國家的糾紛，如果說這個案件的型態就非常精彩了，我覺
得說如果能把原住民法庭關注的重點在土地，因為原住民離不開土地，原住民離開了這個土地，

他什麼都不是，恐怕是這樣。我個人 22 年的經驗，以及我跟王教授所一起完成的報告都這麼認
為，經過一段的運作，我個人認為真正的肯德基是要成立一個原住民法院，一定要成立，至於原
住民法院的內涵，為什麼要成立法院？其實我剛大致把這個過程講出來，至於比較深刻的讓我們

集思廣義的就這方面的立論，應該怎麼樣做一個原住民法院，這是大家應該共同想的，謝謝。

與談人（許恒達 副教授）：

謝謝在座幾位的與談，剛剛有提到說來這邊很像是狗尾續貂，講什麼都贊同，也不用到 3
分鐘，只要 30 秒就夠了，所以我一開始蠻惶恐今天到底要談些什麼，我想竟然我都來了，就談

一些個人的想法，可以提出一些心得來跟各位分享。其實都提到程序面跟實際面的這兩個問題，
也就是說跟原住民犯罪的這些問題，有一些是實證法的面向，從單純行政執法的部分來看，其實
最關鍵的問題在於原住民依據他長久以來的慣習所做的行為 ， 為什麼在現在的法律構成犯罪，這

個問題在法官面前會用另一種提問方式，也就是說法官他到底有沒有辦法來去把從漢人的角度變
成除罪化，這對法官而言其實是很關鍵又困難的問題。第二個是程序法，程序法其實像剛剛法官
都提到過，我們現在有這個原住民法庭，在這原住民法庭裡面我們有賦予一個翻譯的問題，也有
所謂強制辯護的問題，我們希望透過這些實質法律上的扶助，讓原住民在法庭的活動過程中，這
個法是基於我們漢人或是說我們基於漢人所建的這個法秩序，原住民在這過程中能夠感覺到舒服

一點，或是說能夠給他們多一點的保障，這是兩個不同面向。
我想提出一個反省，或許從幾個面、幾個點來談，當然我不反對這程序或是成立原住民法庭，
這是一件非常非常重要的事情，也是憲法增加條文裡及兩公約裡面所要求的事。可是我比較關切

的反而是說在這個法庭裡面，法官或許在這個成長訓練中已經得到，例如說法官要參與打獵，法
官必須了解原住民的方法，法官必須跟長老溝通，法官必須參與原住民的婚禮，當然成立了這個
法庭的法官都有得到訓練，可是問題在今天成立了原住民法庭，成立在地方法院，可是法庭的判
決其實不是以地方法院的判決為判決，他還會再上訴。換句話說，假設就像當時發生在司馬庫斯
部落，再出現的話，以現在這個收到原住民司法的過程，法官就判他們無罪，可是檢察官不會得

到相同的訓練，檢察官或許還是堅持了立場，他把案子上訴，上訴到二審、三審之後，法官還是
以他原本保守的方式來對原住民的案件審判，所謂上訴制度及檢察官上訴，並不必然成為法庭中
的原住民的訓練，這樣子的審判結構會使原住民法庭本身所希望達到落差。

我不知道說這樣子的推論是不是因為並沒有很清楚的證據，但是你可以從最高法院很多類似
的判決，你就會發現說這對最高法院的看法，其實是相當保守的，如果最高法院是這麼保守的話，
那今天一直談原住民法庭到最後會說非常保守，其實這樣子的結果並沒有達到我們原先期待的理
想跟盼望。比方說像最高法院，子彈就是犯罪行為，而槍枝不是犯罪行為，對於這種槍枝及子彈
的區別，應該只有最高法院可以導出這樣的結論，這很顯然是保守的看法，相對的，比方說像森

林法那兩條文的差異性，就是原住民採集的這個並沒有出來，當然就要回歸無法去審判，可是其

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