Page 315 - 第五屆原住民族傳統習慣規範與國家法制研討會論文集

寬恕行為人而放棄對其處罰之需求。而是其所為經刑事法規範宣告屬於合法且正當之行為。也因
此，當不具原住民身分之人以教唆或幫助方式，與原住民共犯槍砲條例之罪時，則因作為正犯之

原住民所為並非違法之主行為（rechtswidrige Haupttat），基於限制從屬之共犯從屬性
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（Akzessorietät der Teilnahme）原則 ，非原住民之共犯行為即因無所附麗，亦不成罪。

（二）原住民行為主體資格之認定與突破

依槍砲條例第 20 條第 1、2 項得以阻卻行為違法之人，法文明定僅限於原住民。至於原住

民身分之認定，則依原住民身分法之規定。然由於此處之主體資格，並非成罪要件，而是否定成
罪之要件。因此，將該條項予以類推解釋適用及於未依原住民身分法取得原住民身分之人，並不

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違反罪刑法定原則之要求 。就此，我國法院實務已有突破性見解，如臺灣高等法院花蓮分院
98 年度上訴字第 254 號刑事判決，即肯認不具原住民身分之被告（然具有山地原住民血統，且
其母及妻均為山地原住民），亦有槍砲條例第 20 條第 1 項規定之適用。最高法院 91 年度台上字

第 5194 號刑事判決，則認為（行為時）不具原住民身分之被告（然其長期居住於原住民部落，

生活方式與原住民同，且其母為山地原住民，嗣並已依原住民身分法取得原住民身分），並非全
無槍砲條例第 20 條之適用空間。上述實務見解，是否將成為我國往後改為實質認定刑法原住民

身分之先驅，值得觀察。

（三）放寬「供作生活工具之用」要件之解釋

槍砲條例第 20 條第 1、2 項規定行為人所為需為供作生活工具之用者，始得阻卻違法。往

昔部分實務見解未秉持前述憲法與原住民族基本法尊重原住民族文化之優位規範精神，對此要件

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限縮解釋為，須專恃狩獵維生或以狩獵為其生活主要內容者，始符此項要件 。致使許多原住民
因不符此高度要求而擔負刑責。然此不當限縮阻卻違法事由之看法，業經最高法院以 102 年度

台上字第 5093 號刑事判決導正。詳言之，此號判決基於肯認原住民族狩獵文化屬於其傳統生活

習俗文化之重要內容（包含藉此維生、與祭典文化有關、訓練膽識、學習互助精神及生存技能、
藉與族人分享狩獵經驗與成果而獲得認同、提昇在部落族人中之地位等），考量到社會整體發展

急遽變遷、原住民族生活型態之改變及因野生動物保育法對於獵捕規定之限制，難期原住民仍專

以狩獵維生或以之為生活主要內容。故對於本條項「供作生活工具之用」之解釋應予放寬，只要
本於與其傳統習俗文化目的有關而自行製造或持有之獵槍即可，不以專恃狩獵維生或以之為其生

活主要內容者為限。

實則，此項要件依現行規定因屬於客觀要件。於實務個案中仍須經證實存在始得以阻卻違
法。基於對原住民族使用槍彈傳統文化應給予最大尊重，以及原住民族持用槍彈並無一般性危害

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Vgl. Wessels, Johannes/ Beulke, Werner, Strafrecht, Allgemeiner Teil, Die Straftat und ihr Aufbau, 39. Aufl., 2009, §
13, Rn. 551.
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對於現行法認定原住民身分方式之批判，以及原住民概念本質具有流動性特質之說明，詳見王皇玉，原住民持有槍械
問題之研究，台灣原住民族研究季刊，5 卷 1 期，2012 年 3 月，頁 18 以下。
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如最高法院 102 年度台上字第 3206 號、103 年度台上字第 1521、443 號等多號判決。
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