Page 50 - 第五屆原住民族傳統習慣規範與國家法制研討會論文集

一、 前言

現行槍砲條例（下稱槍砲條例）第 20 條第 1 項規定：「原住民未經許可，製造、運輸或持
有自製之獵槍、魚槍，或漁民未經許可，製造、運輸或持有自製之魚槍，供作生活工具之用者，
處新台幣二千元以上二萬元以下罰鍰，本條例有關刑罰之規定，不適用之。」因其法律效果為行

政罰，排除了槍砲條例中刑罰規定的適用，導致其中的「自製獵槍」概念，成為原住民製造、運
輸、持有槍枝行為除罪化範圍的關鍵。
槍砲條例固然是我國管制槍枝法令的主幹，然而在原住民長久以來持有槍枝的歷史傳統面
前，民國（下同）72 年 6 月 27 日公布施行的該條例仍屬年輕，是以在立法研議過程中，如何

兼顧此一傳統，出現過不少討論，當時的槍砲條例也設計了第 14 條以資因應。隨後在槍砲條例
立法後迄今的三十年間，曾經發生的十二次修正中，更有六次涉及原住民持有槍枝規範的立法，
本文探討的自製獵槍概念，則是在 86 年 11 月 24 日修正公布的槍砲條例第 20 條第 1 項中出現，
並持續存在至今。筆者認為，這樣的現象令人足以相信，立法者在槍砲條例施行的三十年之間，

對於原住民持有槍枝的社會現象該如何看待，並且進一步地落實在法律制度當中的課題，仍然不
斷地探索解決之道。
只是對於司法機關而言，「自製獵槍」既然是一個實定法上存在的要件，且攸關排除刑罰適
用的範圍，就不能不在每個個案當中就該要件是否適用的問題予以認定。但槍砲條例本身並未

對於自製獵槍賦予立法定義，於是用以認定的標準即須外求，實務上一個相沿成習的規則，是
內政部 87 年 6 月 2 日在臺（87）內警字第 8770116 號函釋的說明：「『自製獵槍』：指原住
民傳統習慣專供捕獵維生之生活工具，由申請人自行獨力製造或與非以營利為目的之原住民在
警察分局核准之報備地點協力製造完成，以逐次由槍口裝填黑色火藥於槍管內，打擊底火或他

法引爆，將填充之射出物射出，非使用具有彈頭、彈殼及火藥之子彈者。」這個標準在 100 年
11 月 7 日內政部訂定槍砲彈藥刀械管理辦法（下稱管理辦法）第 2 條第 3 款時被全盤移植，只
是在規範體系中換了個位置，內容並未出現任何有意義的變更。
筆者相信，只要對於現代槍械有基本認識的人，對於上開管理辦法以及作為其前身的函釋

內容，都會出現「如此是否限制過嚴」的疑問，實際上持槍狩獵的原住民更不用說，對此標準早
已有所批評。部份司法實務工作者更因為前揭函釋或辦法充其量屬於行政規則，基於法律保留
原則的立場，就涉及除罪化範圍因而對人民權利有影響的自製獵槍概念，任令司法權在立法者
未予定義的情形下受行政權訂定的解釋性規定拘束是否妥適的問題，予以反省，逐漸在部分個

案當中拒絕適用上揭自製獵槍定義，進而在個案中自行認定槍枝是否屬於自製獵槍。在本文探
討的最高法院 102年度臺上字第 5093 號判決及其前審判決出現之前，拒絕適用前開自製獵槍定
義的實務見解，例如臺灣新竹地方法院 94 年度訴字第 861 號判決、臺灣高等法院 95 年度上訴
字第 1948 號判決；臺灣臺東地方法院 101 年度重訴字第 4 號、101 年度重訴字第 5 號判決、97
年度訴字第 148 號判決；臺灣花蓮地方法院 100 年度訴字第 244 號判決；臺灣宜蘭地方法院 97

年度訴字第 160 號判決；臺灣南投地方法院 97 年度重訴字第 7 號判決；臺灣嘉義地方法院 96
年度訴字第 990 號判決，不管是從審級及地域的角度來看，拒絕適用臺（87）內警字第 8770116
號函釋及管理辦法第 2 條第 3 款的看法，都不能僅以個別法庭的稀有見解來解讀。

前述部份司法實務工作者的作法雖然有其法理上的依據，卻也造成自製獵槍認定標準不一
的問題，使得法律適用的一致性與安定性發生鬆動。此一現象持續數年之後，最高法院在 102

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