Page 58 - 第五屆原住民族傳統習慣規範與國家法制研討會論文集

細究起來，最高法院 102 年度臺上字第 5093 號判決與臺灣屏東地方法院 99 年度重訴字第
11 號判決的態度還是不太一樣。臺灣屏東地方法院 99 年度重訴字第 11 號判決認為「槍砲彈藥
刀械管制條例第 20 條第 1 項規定就『自製之獵槍』並未為任何形式上之限制，行政機關本不得
以命令或他法限制之。同條例第 20 條第 3 項雖規定就原住民製造獵槍之許可申請、條件、期限、
廢止、檢查及其他應遵行事項之管理辦法，由中央主管機關定之，然此係指行政許可之範疇，並
非授權中央主管機關得對原住民製造『自製之獵槍』之槍枝功能為限制管理。」最高法院 102

年度臺上字第 5093 號判決則認為「從而，中央主管機關上開八十七年六月二日函釋及依本條例
第二十條第三項授權訂定之槍砲彈藥刀械許可及管理辦法第二條第三款將自製獵槍定義為『原住

民傳統習慣專供捕獵維生之生活工具』、『其結構、性能須逐次由槍口裝填黑色火藥於槍管內，以
打擊底火或他法引爆，將填充物射出』等情，增加法律所無之限制，已逾越法律之授權，法院自
不受其拘束。」也就是說，前者認為槍砲條例第 20 條第 3 項根本沒有授權行政機關對於自製獵
槍功能予以限制，後者似乎是認為管理辦法第 2 條第 3 款的規定內容因為逾越槍砲條例第 20 條
第 3 項的授權，因而具體指明管理辦法當中的特定要件不予適用。

只不過就目前實際的法令規範狀態來看，本文認為無論採取前述二則判決哪一種看法，都不
會讓管理辦法第 2 條第 3 款在未來的刑事程序的實務運作過程受到青睞：臺灣屏東地方法院的
判決說槍砲條例沒有授權行政機關限制自製獵槍的功能，最高法院的判決說行政機關對自製獵槍

的功能予以規定增加法律所無的限制。但槍砲條例第 20 條既然對於自製獵槍根本沒有功能方面
的定義，形同行政機關一旦對功能予以限制就會逾越授權，已如前述。從而，若是要從結構、性
能等功能取向的判斷標準對自製獵槍加以定義，以最高法院 102 年度臺上字第 5093 號判決表示
的見解為基礎，在法制結構上顯然已經無從由管理辦法予以補充。本文認為，當我們更進一步看，
管理辦法因為是行政命令不符法律保留原則的要求，導致其中自製獵槍的功能定義對法院並無拘

束力，既然最高法院認為管理辦法裡的自製獵槍定義因此不拘束法院，在未回應法律保留原則的
要求之前，行政機關繼續朝結構、性能這個方向修正，仍然還是不拘束法院。
雖然法院認為行政機關的函釋、辦法不拘束法院，筆者卻認為這並不代表法院已經完全放棄
自行以結構或性能作為定義自製獵槍的參考標準，因為之前確有法院曾經以判決對於自製獵槍的

定義指出可能的方向是以「殺傷力」為標準。例如臺灣宜蘭地方法院 97 年度訴字第 160 號判決
認為「立法者係以自製獵槍與制式獵槍作比較，認為自製獵槍之殺傷力既然遠不及於制式獵槍，
在考量原住民族狩獵、祭祀文化中均有使用槍枝之傳統，予以減輕或免除刑事責任，進而於 90
年 11 月 14 日修法予以除罪化，依此，應認凡供原住民生活使用，而非屬制式或固定兵工廠生

產之簡易自製槍枝即有槍砲彈藥刀械管制條例第 20 條之適用始合法意。惟內政部上開函釋係以
土造獵槍與自製獵槍作比較，實難知其比較之基礎何在。縱使警政單位認仍有管制原住民持槍之
必要，而需在槍砲彈藥刀械管制條例第 4 條第 1 項第 1 款所稱「其他可發射金屬或子彈具有殺
傷力之各式槍砲」之概括規定下定義自製獵槍，並與土造獵槍有所區別，則考量之因素亦應以殺

傷力之角度出發，上開函釋不謀此途，反著重在槍枝之外觀（口徑）、擊發方式、動力來源等，
顯有背於前揭修法旨趣，增加槍砲彈藥刀械管制條例所無之限制。」不過這段文字中雖然指出殺
傷力或許可以作為區別「自製獵槍」與「土造獵槍」的標準，卻未明言倘若警政單位確以殺傷力
作為自製獵槍的定義標準時，法院究竟會以違反法律保留原則拒絕適用，或是援用該定義標準推

出法院自己的標準作為不成文構成要件。筆者在標題中認為功能取向的自製獵槍定義無法由管理

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